臺灣高等法院 高雄分院110年度軍上訴字第1號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　110年度軍上訴字第1號

上訴人

即被告

郭蕙芳

上列上訴人因妨害電腦使用等案件，不服臺灣屏東地方法院109年度訴字第399 號，中華民國109 年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度軍偵字第32號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、郭蕙芳服役於址設屏東縣○○市○○路000 號空軍第一後勤指揮部（下稱一指部）之軍械電子廠上士空電士，係現役軍人，為服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。於民國108 年3 月27日19時49分許前不久之某日，接受邱兆鴻請託，確認邱兆鴻自不明人士處收受郭蕙芳前夫即一指部少校飛機修護官陳俊廷電子兵資紀錄（含獎懲資料內容）之真實性。郭蕙芳明知自己並無權限輸入陳俊廷之帳號、密碼以取得陳俊廷國軍電子兵資電磁紀錄，竟仍基於無故輸入他人帳號、密碼侵入公務機關電腦，無故取得公務機關電腦電磁紀錄，及洩漏國防以外應秘密消息之犯意，接續於108 年3 月27日19時49分、4 月3 日18時8 分及4 月18日10時36分許，經由生產品質檢驗課之公務機關電腦設備（IP位址為10.118.139.44 ），輸入陳俊廷之國軍電子兵資系統帳號及密碼成功登入，並取得陳俊廷之國軍電子兵資電磁紀錄，嗣於108 年3 月27日19時49分起至108 年3 月31日11時許前某時，在不詳地點以通訊軟體LINE訊息向邱兆鴻確認上開陳俊廷之電子兵資紀錄為真實之方式（起訴書誤載以擷圖及列印之方式洩漏並交付予邱兆鴻，業經原審公訴檢察官更正），洩漏此國防以外應秘密之消息。嗣因陳俊廷發現邱兆鴻於108年3 月31日11時許，在社群網站Facebook（下稱臉書）社團「爆料公社」中，揭露陳俊廷人事懲處等資料之情形（邱兆鴻所涉妨害名譽部分，另由臺灣屏東地方檢察署檢察官以108 年度偵字第9115號案件為不起訴處分，現再議程序中），向屏東憲兵隊提出告訴，經屏東憲兵隊循線調查，並於108年9 月11日6 時43分許、8 時51分許、10時10分許，分持原審法院核發之108 年度聲搜字第958 號搜索票至邱兆鴻位於臺南市○○區○○○路000 巷00號9 樓之5 之住處、郭蕙芳上開辦公處所及其位於屏東縣○○市○○路00巷0 號之住處執行搜索，扣得如附表所示之物，始悉上情。

二、案經陳俊廷訴由屏東憲兵隊報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及上訴人即被告郭蕙芳（下稱被告）於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第302 頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，復與待證事實具有關聯性，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告對其有於108 年3 月27日19時49分、4 月3 日18時8 分、4 月18日10時36分，經由所屬生產品質檢驗課之公務機關電腦設備，輸入陳俊廷之國軍電子兵資系統帳號密碼，取得陳俊廷之國軍電子兵資電磁紀錄，及與邱兆鴻間有就陳俊廷之電子兵資之紀錄真偽與否為確認之事實，固坦承不諱，惟辯稱：國軍電子兵資電磁紀錄並非國防以外應秘密之訊息，且邱兆鴻早已知悉陳俊廷之兵資紀錄，故其並無洩密行為，亦無假借職務上機會洩密之情事；帳號密碼係告訴人陳俊廷所告知云云。

二、經查：

㈠事實欄所載之事實，業據被告於原審坦承不諱（見原審卷第229、238頁），核與告訴人陳俊廷於警詢、憲兵隊詢問及偵查中之指訴，證人邱兆鴻於憲兵隊詢問及偵查中之證述，證人楊志強（即軍械場生品課課長）、證人陳居麟（即軍械廠生品課總班）、證人陳尚斌（即一指部人行科硬體設計官）、證人李承哲（即一指部人行科通信官）、證人王子榮（即被告於生品課職位之前手同事）於偵訊中之證述大致相符（見他字卷第43至46、73至76、139 至141 、189 至195 、239 至249 、331 至341 、361 至363 、377 至381 、395 至397 頁），並有屏東憲兵隊偵辦軍人郭蕙芳及民人邱兆鴻涉嫌違反個人資料保護法及刑法之偵查報告，空軍第一後勤指揮部108 年6 月6 日空一指人字第1080001787號函所附邱兆鴻與其前妻蔡沂珊之通訊軟體line訊息擷圖、邱兆鴻於臉書社團「爆料公社」散播不利告訴人名譽言論之內容及留言擷圖、受理刑事案件報案三聯單、相關人等訪談紀錄及洽談記要、國軍門禁雲－人員進出查詢、被告電腦資料夾畫面及告訴人電子兵資獎懲紀錄檔案擷圖等資料，被告與邱兆鴻之通訊軟體LINE及臉書對話訊息擷圖，軍電廠生品課辦公室電腦位置圖，國防部參謀本部人事參謀次長室國人整備字第1080011305號函所附本案電子兵資系統登錄明細查詢資料，一指部人行科通信官李承哲製作之查察說明，原審法院108 年聲搜字第958 號搜索票、屏東憲兵隊搜索扣押筆錄、扣押物品收據及扣押物品目錄表，臺灣屏東地方檢察署檢察官108 年度偵字第9115號、108 年度軍偵字第32號不起訴處分書等件在卷可憑（見憲隊卷第87至101 、127 至130 頁；警聲搜卷第7 至11頁；他字卷第7 至41、107 至111 、135 至138 、145 至181 、321 至325 、351 頁；軍偵卷第59至65頁）。

㈡依陸海空軍兵籍資料管理及查證作業規定第壹篇第二章第二節第8 點規定，兵籍資料一經建立裝存於資料袋後，應列為密級之一般公務機密檔案，凡與人事業務無關之單位或個人，概不得借閱、影印或查詢；若與個人本身權益有關，須查校本人資料，得經兵籍管理機關主官（管）核准後，由管理人員陪同查校，電子兵資亦同，此經國防部參謀本部人事參謀次長室以國人勤務字第1100075080號函函覆本院在卷（見本院卷第151 頁），因此，國軍電子兵資係密級之一般公務機密無訛，被告辯稱電子兵資紀錄非屬應秘密之資訊云云，並無可採。

㈢刑法第134 條所定加重其刑之要件，係以公務員而假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯瀆職罪章以外各罪為要件，所謂「假借」係指利用，即假公利私；所稱「職務上」係指職權範圍內之事項；所稱之「機會」係指機遇時會；所稱之「方法」係指達成目的之手段。上開假借職務上之權力、機會或方法，不以兼有之為必要。本件被告係一指部上士空電士，為職業軍人，自屬刑法第10條第2 項所稱服務於國家之身公務員，其無任何查詢之權限，利用自身所使用公務機關電腦，輸入告訴人陳俊廷之帳號、密碼侵入公務機關電腦，查詢告訴人陳俊廷之國軍電子兵資，自屬利用職務上之機會犯罪。又被告雖又辯稱：軍方臉書上已公開告知大家告訴人軍中資料（見本院卷第23頁），因此，告訴人陳俊廷之國軍電子兵資已非秘密等語。然被告所提出之上開資料照片，僅係告訴人陳俊廷接受授階儀式之照片，無從辨別全部之兵資，是尚難謂告訴人陳俊廷個人之電子兵資（含獎懲資料）已非應秘密之事項。其次，證人邱兆鴻於屏東憲兵隊時雖證稱：和被告相約在屏東火車站見面後，委託被告幫我確認這些資料是否為陳俊廷正確電子兵資資料等語（見憲隊卷63頁），固然可以說是被告是被告係被動向邱兆鴻確認告訴人陳俊廷之電子兵資資料之正確與否，然而亦可看出邱兆鴻並不知所持有之資料是否正確，而係因被告之確認獲得確信，是被告係經由確認方式洩漏告訴人陳俊廷之電子兵籍資料無訛。再者，帳號密碼雖係告訴人陳俊廷所告知，然告訴人陳俊廷並未授權被告查詢其電子兵資資料，此經其證述在卷（見偵三卷第10頁），是被告仍無權為上開查詢，被告此部分主張亦無從為其有利之認定。

㈣綜上所述，被告在原審之自白核與事實相符，可以採信，其於本院所辯並無可採。本案事證明確，被告犯行堪以認定。。至原起訴意旨雖認被告係以擷圖及列印告訴人電子兵資紀錄之方式，洩漏交付予邱兆鴻。然依卷內證據僅能證明被告係以通訊軟體LINE訊息向邱兆鴻確認告訴人遭不明人士爆料之懲處資料，無法認定被告有以起訴書所載之方式洩漏告訴人之電子兵資紀錄，而此業經原審檢察官當庭更正如前（見原審卷第237 頁），附此敘明。

三、論罪部分：

㈠被告行為後，刑法第358 條、359 條規定於108 年12月25日修正公布，同年月27日施行，其立法理由係因本罪於72年6月26日後並未修正，而於94年1 月7 日刑法修正施行後，所訂罰金之貨幣單位為新臺幣，依刑法施行法第1 條之1 第2項前段之規定，本罪之罰金額應提高30倍，故係將前條文罰金數額調整換算後予以明定，構成要件及法律效果均無變更，即無新舊法比較之問題，應逕適用裁判時法即現行法處斷，先此敘明。

㈡核被告所為，係犯刑法第134 條前段、第361 條、第358 條之公務員假借職務上機會，故意犯無故輸入他人帳號、密碼侵入公務機關電腦罪，與同法第134 條前段、第361 條、第359 條之公務員假借職務上機會，故意犯無故取得公務機關電腦電磁紀錄罪，及同法第132 條第1 項之公務員洩漏國防以外應秘密之消息罪。

㈢被告於事實欄所載之時間，前後多次無故輸入告訴人之帳號、密碼而侵入公務機關電腦，並無故取得公務機關電腦電磁紀錄之犯行，均係基於單一犯意，於密切接近之時間接續實行，侵害同一之法益，各次行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會通常觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故均應認係接續犯。

㈣刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言，因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號判決意旨參照）。被告於密接之時地，無故輸入告訴人之帳號、密碼而侵入公務機關電腦，並取得告訴人之電子兵資電磁紀錄，其目的乃在於後續以確認之方式洩漏給邱兆鴻，使其得知告訴人遭不明人士爆料之懲處資料為真實，其犯罪之目的應屬單一，所實行之犯行，亦有行為局部同一之情形，自應評價為「同一行為」，認被告係以一行為同時觸犯公務員假借職務上機會，故意犯無故輸入他人帳號、密碼侵入公務機關電腦罪，公務員假借職務上機會，故意犯無故取得公務機關電腦之電磁紀錄罪，及公務員洩漏國防以外應秘密之消息罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，從一重之公務員假借職務上之機會，故意犯無故取得公務機關電腦之電磁紀錄罪處斷。公訴意旨就被告僅成立刑法第361 條、358 條、第359 條之無故對於公務機關電腦相關設備輸入他人帳號、密碼及取得電磁紀錄罪，漏論刑法第134 條之罪名，於法尚有未合。惟因社會基本事實同一，自應變更起訴法條予以審理。

四、原審因認被告犯罪事證明確，而適用前揭規定及說明，審酌被告未應嚴守分際，謹慎行事，因與告訴人間私人情感之事，在邱兆鴻請託之下，即利用職務之便，無故取得並洩漏公務機關內有關告訴人之電子兵資紀錄，致生損害於告訴人及公務機關對機密資訊管控之安全性、間接促成邱兆鴻後續公開告訴人獎懲紀錄於臉書社團之行為，使告訴人精神飽受公眾輿論及職場同袍長官之壓力，同時受有名譽、隱私上之損害，及被害公務機關之科刑意見（見原審卷第240 、245 至246 、253 至255 頁）、犯後坦承犯行，前此並無犯罪前科，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按、碩士畢業之智識程度、現服役於一指部擔任上士空電士，家中經濟普通、自身罹患有環境適應障礙症，復與育有疑似患有亞斯伯格症候群之8 歲兒子，有診斷證明書等在卷可憑等一切情狀（見原審卷第238 、247 至249 頁），量處有期徒刑6 月。復敘明：㈠被告取得之告訴人電子兵資紀錄，性質上雖為犯罪所得，然被告供稱並無留存該電子兵資紀錄（見原審卷第222 頁），復無證據證明上開電磁紀錄尚存在，難認被告仍保有該犯罪所得，爰不予宣告沒收或追徵。至扣案附表編號1 所示之告訴人電子兵資及網路轉貼資料6 張，為證人邱兆鴻所有，其電子兵資紀錄雖與被告本件所犯而取得之電磁紀錄相同，然無法證明係由被告擷圖列印後交付予邱兆鴻持有，尚難認屬於邱兆鴻明知被告違法行為而取得之物，亦不予宣告沒收。㈡扣案附表編號2 至11所示之物，被告供稱：附表編號2 、3 所示之物非其所有，附表編號4 至11所示之物則為其所有，但均與本案無關等語（見原審卷第222頁），且卷內亦無證據可證上開物品與本案犯行有直接關聯性，故均不予宣告沒收之。

五、被告上訴意旨國軍電子兵資電磁紀錄並非應秘密之事項，且邱兆鴻早已知悉陳俊廷之兵資紀錄，其並無洩密行為，亦無假借職務上機會洩密之情事、帳號密碼係告訴人陳俊廷所告知，因此並非意犯無故輸入帳號云云，指摘原判決不當，為無理由，其上訴應予駁回。

六、按受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1 項第2 款定有明文。本件被告前並無任何犯罪前科，業如前述，且於本院審理時已與告訴人陳俊廷達成調解，有調解筆錄在卷可憑（見本院卷第123 頁），且已履行調解條件（見本院卷第285 頁），告訴人陳俊廷之代理人於本院審理時陳稱：願意給被告緩刑之機會等語（見本院上訴卷第314 頁），本院認被告經此偵審程序及科刑之判決，當知所警惕，應無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定宣告緩刑2 年。惟審酌被告於本件違法情節，及為重建其正確法治觀念，使其牢記本案教訓，爰依同條第2 項第8 款規定，併宣告其應接受法治教育課程5 場次，以期導正其正確法律觀念。依刑法第93條第1 項第2 款之規定，併予宣告在緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意，及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑之目的，用啟自新。又若被告於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃彩秀到庭執行職務。