臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

即被告

陳品希

選任辯護人

孫少輔律師

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院109年度訴字第930號，中華民國111年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第7674、10311、10362號；併辦案號：同署109年度少連偵字第87號、110年度偵字第5830號），關於科刑部分，提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

壹、上訴即本院審理範圍之說明：

一、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。

二、經查，上訴人即被告甲○○（下稱被告）及辯護人於本院審理過程中，迭明示只對原審判決有罪部分之「科刑事項」提起上訴，至於原審所為之其他判決內容，則不在上訴範圍（本院卷第81至82、109頁）。依據前述說明，本院僅就原判決各罪之宣告刑及定執行刑妥適與否，進行審理，至於原判決其他部分，則非本院審查範圍，先予指明。

貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定犯罪事實、所犯罪名

一、犯罪事實：

㈠甲○○能預見將行動電話門號提供予他人使用，因該門號所有人名義與實際使用人不同，將可能作為犯罪集團詐欺取財之犯罪工具，藉此躲避警方之追查，竟仍基於幫助詐欺取財之不確定故意，媒介乙○○（業經另案判處拘役20日確定）於民國109年3月27日下午某時許（起訴書誤載為109年3月間某時許，應予更正），將乙○○向中華電信股份有限公司所申辦之行動電話門號0000000000號SIM卡1張（下稱中華電信門號）、亞太電信股份有限公司所申辦之行動電話門號0000000000號SIM卡1張（下稱亞太電信門號），交付予丙○○（經檢察官另案偵辦，起訴書記載為交付予甲○○，業經公訴檢察官當庭更正）。嗣某詐欺集團成年成員（尚無證據證明該集團成員達3人以上）取得前揭中華電信門號、亞太電信門號後，即共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，為如附表一所示之詐欺取財犯行。嗣經如附表一所示之人察覺遭詐欺而報警處理，始悉上情。

㈡甲○○明知4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、愷他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、愷他命之犯意，於如附表二所示之時間、地點，以如附表二所示之方式，販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包（下稱毒品咖啡包）、愷他命予乙○○。

二、所犯罪名：

㈠核被告所為，就犯罪事實㈠部分，係犯刑法第30條第1項前段、第339條第1項幫助詐欺取財罪；就犯罪事實㈡即如附表二之3次犯行部分，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。其中，被告如附表二編號3所示犯行，雖一次販賣2不同品項之毒品，但既同屬第三級毒品，自屬單純一罪。

㈡被告媒介乙○○同時將中華電信門號、亞太電信門號之SIM卡提供予詐欺集團，用以詐取如附表一所示之人之財物，以客觀上之單一幫助行為，幫助該集團詐欺如附表一所示之人之財物，為同種想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一情節最重之幫助詐欺取財罪論處。又檢察官移送併辦之犯罪事實，均核與檢察官原起訴之犯罪事實㈠部分，乃相同之事實，原審俱併予審究，自無違誤，附此敘明。

㈢被告所為如犯罪事實㈠所示犯行，及如附表二所示之販賣第三級毒品犯行（3次），犯意各別，行為有異，應予分論併罰。

參、刑之減輕事由

一、刑法第30條第2項（犯罪事實㈠）部分：被告就犯罪事實㈠所示犯行，為幫助犯，其所犯情節較正犯輕微，爰依刑法第30條第2項規定減輕其刑。

二、修正前毒品危害防制條例第17條第2項（犯罪事實㈡即附表二之3次犯行）部分：被告就如附表二之3次犯行，於偵查、原審及本院審判程序均自白不諱（被告提起本件上訴，既對原審所認定之犯罪事實並無爭議，而不在其上訴範圍，自屬自白犯行），均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項予以減輕其刑。

三、刑法第59條部分：

㈠犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條雖有明文。又所謂最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年台上字第744號判決意旨參照）。

㈡販賣第三級毒品罪之（修正前）法定本刑為「7年以上有期徒刑，且得併科罰金」，原可就實際販賣毒品之情節、數量、惡性及所生危害，於法定刑度內為適當調整，法定刑並無過重之處，難認情輕法重，而有顯可憫恕之處；況被告就如附表二之3罪，均尚具毒品危害防制條例第17條第2項之減刑事由，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度（有期徒刑3年6月以上），更難認具可憫恕之處。

㈢被告及辯護人固以：被告販賣對象僅乙○○1人，且數量非鉅，核屬吸毒者互通有無之小額零售，及大學生對於第三級毒品警戒心原屬較低，情節應屬輕微；又被告販賣之對象乙○○與被告同齡同儕，其販毒行為經法院以行為時年紀尚輕、社會經驗不足，依刑法第59條減輕其刑，且給予緩刑之宣告，期法院為相同認定，蓋被告為本案行為時甫滿20歲，係因父親對被告經濟控管過於嚴格，並無任何前科之被告缺錢才販毒以賺取生活所需，被告之父對此非常自責，並寫了一封親筆信讓法官參考；暨被告本案所為固屬不該，但案發後洗心革面，供出毒品來源，雖該上游經認定之犯罪時間點在後，致被告並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，但被告實際上乃積極配合檢警偵辦以減少毒品之流通，另方面，被告現任職上市公司而有正當工作，原審公訴檢察官亦同意給予緩刑機會等語，主張被告如附表二之3罪，均有刑法第59條之適用，並提出被告父親信函、○○○○○科技股份有限公司在職證明書暨薪資單（本院卷第97至102、115、117頁）等件為證。惟行為人即令因長期貧病交加，鋌而走險販毒營生，猶顯違一般國民社會感情，遑論臺灣社會賺取營生所需之正當途徑比比皆是，僅一時缺錢花用，即數次販毒，以藉此賺取生活花費，更難為國民所容，尚不因行為人是否甫成年而有不同之認定，蓋18歲即有完全責任能力，自不容行為人將自己應負之法律責任，歸咎於父母等長輩並未提供充分之經濟支持，至與被告同齡之他人販毒獲緩刑機會與否，因販賣次數、數量未必相同，暨是否業足徵捨正當賺取營生所需之途徑不由，改以販毒換取花費等，情節未必相同，自不能擅予比附援引；另被告犯後坦承犯行、供出毒品來源、覓得上市公司之正當工作，也無足讓被告先前販毒之舉為國民所容；況愷他命乃政府歷來雷厲風行查禁之第三級毒品，為眾所周知，是所稱「大學生對於第三級毒品警戒心原屬較低」，徒為被告及辯護人一己之見，難認屬實，至原審公訴人乃對於宣告緩刑與否沒有意見（原審卷第365頁參照），亦不容遽指為原審公訴人同意給予被告緩刑之機會；更有甚者，被告單次販賣金額有高達新臺幣（下同）5200元之數者，顯非區區之數，在客觀上更無足以引起同情之處，是被告及辯護人此部分所述，為無理由。

肆、上訴有無理由之論斷

一、原審認被告罪證明確：⑴考量被告媒介乙○○將其中華電信門號、亞太電信門號提供他人犯罪使用，紊亂社會正常交易秩序，並使不法之徒藉此輕易詐取財物，致檢警執法人員難以追查緝捕，助長犯罪風氣，且使被害人受有財產損失；又明知4-甲基甲基卡西酮、愷他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，戕害施用者之身心健康，不僅影響正常生活，且為持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，詎被告因貪圖不法利得，無視法律禁令，罔顧他人健康，並造成社會治安之隱憂，為本案販賣第三級毒品之犯行，所為已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，嚴重影響社會治安，所為皆誠屬不應該；惟念被告犯後尚能坦承犯行，又其僅媒介他人提供門號資料，並未直接參與詐欺取財犯行，且業與如附表一所示之被害人均達成和解，並履行和解條件完畢（原審第181至190、321頁所附和解書、轉帳交易明細、公務電話紀錄等件參照），就犯罪事實㈠所示犯行之犯罪所生損害稍有減輕，另就犯罪事實㈡，參酌其販賣毒品之對象、數量；暨考量被告前無論罪科刑紀錄（卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表參照），及其自陳為大學休學之智識程度，於原審審理期間乃在診所工作（原審卷第369頁所附在職證明書參照），未婚、無子女之家庭生活經濟狀況（原審卷第364頁參照）等一切情狀，就被告如附表二之3罪，分別量處如該附表「原審主文欄」所示之刑；及就其於犯罪事實㈠所犯之幫助詐欺取財罪，量處拘役10日之刑，及以1000元折算1日之易科罰金折算標準。⑵考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。審酌被告所犯如附表二之3罪，時間均集中於108年12月至109年2月間，並衡酌被告各次犯行之手段尚稱平和、所販賣之重量及對象等犯罪情節，及整體刑法目的，與整體犯行之應罰適當性，就該部分，定其應執行之刑為有期徒刑4年2月。

二、本院經核原審就被告各罪所量處之宣告刑，已依刑法第57條規定詳細審酌，而就附表二之3罪所定執行刑，亦充分考量所應注意之各項情狀，且所宣告之刑暨所定執行刑，均無明顯不妥適之處。至被告及辯護人上訴意旨固略以：原審漏未適用刑法第59條對被告如附表二之3罪予以減刑，致該部分各罪之宣告刑暨再之後之定執行刑，均顯然過重，另被告既已與附表一所示被害人均達成和解，請求連同幫助詐欺取財罪部分，俱併予宣告緩刑云云。惟查：

㈠被告如附表二之3罪，均無刑法第59條之適用，業經本院詳予論述如前，則原審未予適用即無不當可言，更不因而生該部分量刑及定執行刑過重之失；至原審本已審酌「（被告）業與如附表一所示之被害人均達成和解，並履行和解條件完畢…就犯罪事實㈠所示犯行之犯罪所生損害稍有減輕」，致就被告於犯罪事實㈠所犯之幫助詐欺取財罪，僅量處拘役10日之刑，既已極貼近法定之最低度刑，自同無量刑過重之違誤。

㈡緩刑之諭知，乃必須以受2年以下有期徒刑之宣告為首要條件，而被告如附表二之3罪，經原審所分別判處有期徒刑3年6月至3年10月之刑，並定執行刑為有期徒刑4年2月，且此部分之量刑與定執行刑俱無過重之不當而應予維持，已不符合緩刑宣告之要件，而顯無從連同幫助詐欺取財罪部分，俱併予宣告緩刑，是被告及辯護人此部分之請求，亦不足採。

㈢被告及辯護人前揭所指均屬無理由，應予駁回其上訴。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳建州、黃薇潔提起公訴及移送併辦，檢察官李忠勳移送併辦，檢察官吳茂松到庭執行職務。