臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

即被告

邱茂展

選任辯護人

張賜龍律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院110年度訴字第711號，中華民國111年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第16244號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、邱茂展前因服刑而認識呂銍峰，明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，未經許可，不得持有、販賣。緣呂銍峰於民國109年7月19日，因與曾宗偉共同涉嫌販賣毒品案件，於109年9月9日為警查獲。嗣呂銍峰為配合員警查緝毒品來源，遂於109年11月7日19時56分許，透過FACETIME語音通訊軟體，與邱茂展聯繫，佯稱有買家願意購買含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分之毒品咖啡包200包。邱茂展以所有如附表二編號1所示之行動電話接聽後，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，除與呂銍峰約定每包售價為新臺幣（下同）250元，價款共計5萬元外，並告知其上手會交付超過200包之毒品咖啡包，超過之包數部分，可設法轉賣再平分獲利；且相約於109年11月11日晚間進行交易。邱茂展於109年11月11日20時許，在高雄市苓雅區85大樓附近之某熱炒店，向真實姓名、年籍不詳，綽號「阿文」之成年男子，販入含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分之毒品咖啡包200包（含「阿文」多提供之20包，共220包）後，即與呂銍峰相約在高雄市鼓山區美術東三路與美術東六街口見面交易。同日21時40分前不久，邱茂展駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，攜帶上開毒品咖啡包220包，抵達上開地點後，呂銍峰即先上前向邱茂展拿取該220包毒品咖啡包，並將之放置於所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車後車廂內，再搭乘邱茂展所駕駛之上開自用小客車，欲前往某處用餐，當抵達用餐地點後不久，邱茂展即藉故離開。之後，警方於附表一編號1所示之時、地，扣得如附表一編號1所示之毒品，而查悉上情。

二、案經嘉義縣警察局民雄分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

㈠陷害教唆部分：

①學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，分為「創造犯意型」、「提供機會型」二種。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型」之誘捕偵查所取得之證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦，其因此等違反法定程序取得之證據資料，應不具證據能力；而「提供機會型」之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，尚非無證據能力（最高法院111年度台上字第2507號判決參照）。

②本件查獲被告邱茂展之經過。係因呂銍峰前於109年7月19日，與曾宗偉共同涉嫌販賣毒品案件，於109年9月9日為警查獲。嗣呂銍峰為配合員警查緝毒品來源，遂於109年11月7日19時56分許，透過FACETIME語音通訊軟體，與被告聯繫，佯稱有買家願意購買含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分之毒品咖啡包200包。之後，被告與呂銍峰相約於109年11月11日晚間，在高雄市鼓山區美術東三路與美術東六街口見面交易，被告並攜帶含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分之毒品咖啡包220包（含「阿文」多提供之20包）到場，交付呂銍峰之事實。業據證人呂銍峰於偵查中證述在卷（詳偵卷第95頁、第97頁），並有FACETIME語音通訊對話紀錄、現場相片、嘉義縣警察局民雄分局偵查報告在卷可參（詳警卷第23頁以下、第47頁以下；偵卷第117頁以下）。再者，觀之前開FACETIME語音通訊對話紀錄（詳警卷第23頁背面、第24頁、第24頁背面），被告於對話過程中，曾對證人呂銍峰表示：「我朋友他有講啦，他說我們的部分，他沒有要直接從那裡面扣，他說他就是他會多買給我們，叫我們自己去處理」等語；嗣證人呂銍峰表示：「沒有啊上次，靠腰你不是跟我說，你跟你朋友是拿 200，靠爸你跟他拿不是拿200嗎？ 」等語；之後，被告即表示：「沒有啦，我最後是不是跟你說人家要漲價了，最後一次時，我是不是就有跟你講了？」等語。整體而言，本件係證人呂銍峰為配合員警查緝毒品來源，而佯裝購毒者向被告購買毒品。且被告與證人呂銍峰透過FACETIME語音通訊軟體對話過程中，曾出現「上次」、「最後」、「最後一次」等內容。顯見證人呂銍峰於109年11月7日19時56分許，透過FACETIME語音通訊軟體，佯裝購毒者與被告聯繫本件交易毒品之前，雙方已曾就被告毒品上游是否會多交付毒品之數量、毒品價金是否會漲價等毒品交易事項，有所討論，被告於本次交易之前，應該已具有販賣毒品之意思。因此，本次交易應不是被告原無販賣毒品之意思，純因警察之設計誘陷，以唆使其萌生犯意；而是被告原已有販賣毒品之意思，警察透過證人呂銍峰，以設計引誘之方式，佯與之為交易行為。依前開判決意旨，本件交易並非陷害教唆，而是釣魚偵查，故依該釣魚偵查方式所蒐集之證據資料，尚非無證據能力。

㈡傳聞證據部分：　被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因被告於原審審理中；辯護人及檢察官於本院均同意有證據能力（詳原審卷第85頁以下；本院卷第108頁），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。

二、上開事實，業據被告於偵查及原審審理中坦白承認（詳偵卷第141頁），並經證人呂銍峰於偵查中證述在卷（詳偵卷第95頁、第97頁），復有FACETIME語音通訊對話紀錄、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物收據、現場及扣案物相片、嘉義縣警察局民雄分局偵查報告在卷可參（詳警卷第23頁以下、第26頁以下、第47頁以下；偵卷第117頁以下）。另扣案如附表一編號1所示之咖啡包220包，經送鑑定後，確含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分之事實，亦有內政部警政署刑事警察局110年1月22日刑鑑字第1098030585號鑑定書可參（詳警卷第30頁）。此外，復參以：

㈠被告係於109年11月11日20時許，在高雄市苓雅區85大樓附近之某熱炒店，向真實姓名、年籍不詳，綽號「阿文」之成年男子，取得含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分之毒品咖啡包220包（含「阿文」多提供之20包）等情，業據被告於原審審理中自陳在卷（詳原審卷第94頁）。且證人呂銍峰係於109年11月7日19時56分許，始透過FACETIME語音通訊軟體，與被告聯繫，佯稱購買毒品。因此，本件被告取得扣案毒品咖啡包之時間，應非109年7月間某日，起訴書關於此部分之記載，容有誤會，應予更正。

㈡證人呂銍峰於109年11月7日19時56分許，透過FACETIME語音通訊軟體，與被告聯繫，佯稱購買毒品之過程中，被告曾對證人呂銍峰表示：「比如說他是不是要200，他可能拿250 給我們，啊250中的50就是我們兩個自己去處理」；「他多 拿給我們，我們自己去處理這樣子」；「反正他就算多拿給我們，我們處理掉，也是賺的啊」；「那你想你一包算25，我們多50包出來，啊我們一人拆一半」等語，有FACETIME語音通訊對話紀錄可參（詳警卷第24頁、第24頁背面、第25頁）。基於上開事實，並參以被告於原審審理中自承：呂銍峰如果賣掉，會分我一點錢，我不管呂銍峰如何賣，我的利潤就是多出來的部分，呂銍峰拿去賣掉，我們一人一半，我只要拿我該得的利潤就好等語（詳原審卷第93頁、第94頁）。可知本件證人呂銍峰雖佯稱欲以5萬元向被告取得毒品咖啡包200包，但實際上被告以同樣之價格，除可向其毒品上游來源取得毒品咖啡包200包外，該毒品上游來源亦會多提供數包毒品咖啡包（本件係多提供20包）。而本件多提供之20包毒品咖啡包，連同證人呂銍峰佯稱欲購買之200包毒品咖啡包，被告均一併交付證人呂銍峰，被告依計畫除可向證人呂銍峰取得200包毒品咖啡包之價金5萬元外，如證人呂銍峰另將該多提供之20包毒品咖啡包賣出，被告仍可分得一半之利潤。整體而言，本件被告係因買主即證人呂銍峰之要約，而向「阿文」購入毒品，已與特定之買方即證人呂銍峰磋商本件毒品交易事宜，應已達販賣毒品罪之著手階段。又被告係以5萬元之價金，取得毒品咖啡包220包（含多提供之20包）。嗣被告將該220包毒品咖啡包交付證人呂銍峰後，除可取得5萬元之價金外，證人呂銍峰如將該多提供之20包毒品咖啡包賣出，被告尚可分得一半之利潤，被告可取得之價金及利潤，合計超過5萬元。被告應有營利之意圖甚明。

㈢在「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品購買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂。本件證人呂銍峰為配合員警查緝毒品來源，遂佯裝購毒者向被告購買毒品，因證人呂銍峰並無實際買受毒品之真意，且事實上亦不能真正完成買賣，故被告應僅成立販賣第三級毒品未遂罪。

㈣因被告自白核與事實相符，是本件事證明確，被告販賣第三級毒品未遂之犯行，應堪認定。

三、論罪部分：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告持有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮總純質淨重逾5公克之低度行為，為其販賣第三級毒品未遂之行為所吸收，不另論罪。檢察官認被告係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，容有誤會，惟起訴基本社會事實同一，起訴法條應予變更。

㈡刑之加重及減輕部分：

①累犯部分：被告前因搶奪、竊盜等案件，經臺灣高雄地方法院以100年度訴字第1239號判決判處應執行有期徒刑4年2月（共11罪），上訴後，經本院以101年度上訴字第225號判決駁回上訴而確定，嗣於104年8月14日縮短刑期假釋出監，至105年6月25日保護管束期滿止，因未撤銷假釋，所處有期徒刑視為執行完畢（下稱甲案）。又因搶奪、竊盜等案件（犯罪時間為105年10月、11月間），經臺灣高雄地方法院以106年度訴字第186號判決判處應執行有期徒刑3年（共8罪），因撤回上訴而確定，嗣於108年5月14日縮短刑期假釋出監，至108年12月23日保護管束期滿止，因未撤銷假釋，所處有期徒刑視為執行完畢（下稱乙案）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。雖被告本件犯行與前開搶奪、竊盜等犯行之罪名不同，惟審酌被告於甲案執行完畢後不久，又犯乙案8件犯行，且於乙案執行完畢後不到1年，再犯本件販賣毒品犯行，足見其未因甲、乙案執行完畢而心生警惕，守法觀念不足，對刑罰反應力薄弱，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

②未遂部分：　被告已著手於販賣第三級毒品罪之犯行而未遂，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

③毒品危害防制條例第17條第2項部分：　被告於偵查及原審審理中均自白犯罪（出處同前），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並先加重而後遞減輕其刑。

四、維持原審判決之理由：原審認被告罪證明確，因而適用相關規定，㈠審酌被告無視國家防制毒品危害之禁令，竟著手販賣第三級毒品予購毒者呂銍峰之犯行，惟因呂銍峰無實際買受之真意，事實上不能真正完成買賣而未遂，對國民身心健康、社會治安，均造成潛在性之危害，其所為自應予非難。又考量除前述成立累犯之案件外，被告另曾因故意犯罪，經法院判刑之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。惟念被告坦承犯行，犯後態度尚稱良好。再衡量被告為本件犯行之動機、手段，及原欲販賣之毒品咖啡包數量、所含第三級毒品4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮之純質淨重各情，兼衡以被告於原審審理中自陳之智識程度、經濟與生活狀況，暨刑法第57條之各款事由等一切情狀，量處有期徒刑2年6月。㈡復說明：①扣案如附表一編號1所示之毒品咖啡包220包，經送鑑驗結果，檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分等情，有內政部警政署刑事警察局110年1月22日刑鑑字第1098030585號鑑定書可參。上開毒品咖啡包屬被告販賣第三級毒品未遂犯行所持有之第三級毒品，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之。又各該盛裝毒品之咖啡包袋，以現今所採行之鑑驗方式，無法將之完全析離，亦均依刑法第38條第1項之規定，一併諭知沒收之。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之上開毒品，因已不存在而滅失，自無庸宣告沒收。②如附表二編號1所示之未扣案Iphone 6手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告使用於聯繫本案販賣第三級毒品未遂犯行所用之物，業據被告於原審供述在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，並依刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至扣案如附表一編號2之手機1支，與被告本案之犯行無關，不予宣告沒收之。經核原判決認事用法，核無不合，除量刑已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權外，復說明沒收及不予沒收之理由，應屬適當。被告以本件構成陷害教唆，不應依累犯加重其刑為由，提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第300條、第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官高永翰提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑所依據之法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。