臺灣高雄地方法院110年度訴字第711號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　110年度訴字第711號

公訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

邱茂展

選任辯護人

許惠珠律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第16244號），本院判決如下：

主文

事實

一、邱茂展知悉3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，未經許可，不得販賣、持有，竟仍為以下行為：邱茂展前因服刑而認識呂銍峰，緣呂銍峰於民國109年7月間，因另涉販賣毒品案件為警查獲，並配合員警查緝毒品來源，無實際買受真意之呂銍峰乃於109年11月7日19時56分許，以通訊軟體FACETIME與邱茂展聯繫，佯稱有買家願意購買含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分之毒品咖啡包200包而需向其調貨，邱茂展意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，告以售價為每包新臺幣（下同）250元，價款共計5萬元，且告知其上手會交付超過200包之毒品咖啡包，超過之包數部分，渠等可設法轉賣再平分各自之獲利，雙方約妥交易之數量、價格後，相約於109年11月11日晚間進行交易。邱茂展則聯絡其上手即真實姓名不詳綽號「阿文」之男子，約明向「阿文」販入含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分之毒品咖啡包200包，邱茂展與「阿文」於109年11月11日20時許，在高雄市苓雅區85大樓附近之某熱炒店碰面，邱茂展自「阿文」處取得含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分之毒品咖啡包共220包後，旋於同日21時40分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，前往與呂銍峰約定之地點即高雄市鼓山區美術東三路與美術東六街口見面，將欲販賣予呂銍峰之毒品咖啡包200包（含「阿文」多提供之20包，共220包）均裝在塑膠袋內，自車內提出後，放置在呂銍峰所駕駛車輛之後車廂而交付與呂銍峰，然因該次交易呂銍峰無實際買受之真意，且係在警察監視下所為，事實上不能真正完成買賣，無法遂其販賣第三級毒品之犯行。事後邱茂展與呂銍峰共同前往某餐廳欲用餐，惟邱茂展不久後即藉故離開。嗣警方將邱茂展交付之毒品咖啡包220包（驗前總淨重1163.33公克，起訴書誤載為1050.13公克）送鑑定結果，檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分（總純質淨重為24.39公克)，而循線查悉上情。

二、案經嘉義縣政府警察局民雄分局移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：本判決下列所引用之證據，其中屬傳聞證據之部分，業據檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均同意有證據能力（見訴字卷第85至92頁），本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自得作為證據。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應認均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告邱茂展於本院審理中坦承不諱，且經證人呂銍峰於偵訊中具結證述明確（見偵卷第91至99頁），並有偵辦邱茂展涉嫌毒品案錄影譯文對照表、自願受搜索同意書、嘉義縣警察局民雄分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物收據、內政部警政署刑事警察局110年1月22日刑鑑字第1098030585號鑑定書、嘉義縣警察局民雄分局偵查報告各1份、翻拍自呂銍峰手機之被告與呂銍峰間聯繫紀錄及情形照片5張、現場及扣案物照片13張、被告所使用手機內容之翻拍照片5張（見警卷第23至30頁反面、44至51頁、偵卷第117至124頁）等在卷可佐，足認被告之自白與事實相符，自堪認定為真。

㈡起訴書雖記載「邱茂展意圖販賣，基於持有第三級毒品之犯意，於109年7月間某日，在高雄市鼓山區高雄市立美術館附近，自姓名年籍不詳之友人處取得內含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮之毒品咖啡包220包後持有之，欲伺機販賣。」乙節，惟，依被告邱茂展於本院審理中之供述，其係於109年11月11日晚間與呂銍峰約見交易前不久，始向「阿文」販入上述毒品咖啡包220包一節（見訴字卷第94頁），且觀以卷附被告於109年11月7日19時56分許與呂銍峰對話之錄影譯文對照表（見警卷第23至25頁反面），無實際買受真意之呂銍峰係於當日始向被告佯稱需要購買之數量為200包，而被告更告知其上手有可能會交付超過200包，顯見該時被告尚未真正向上手販入扣案之毒品咖啡包220包。是以，起訴書如前述記載被告取得扣案毒品咖啡包220包之時、地，應有所誤會，然因社會基本事實同一，本院自得依證據認定。

㈢又公訴意旨雖認被告本案之犯行係成立意圖販賣而持有第三級毒品罪；且被告之辯護人亦稱，本件依被告與呂銍峰間對談之譯文以觀，應係由被告與呂銍峰共同向上手取得毒品後，交由呂銍峰販賣，且呂銍峰尚未找到下游之買家，再者，被告與呂銍峰還會平分多出包數轉售之利潤，是被告之行為應僅該當意圖販賣而持有第三級毒品罪等語。惟：

⒈按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段；然行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪。至於行為人意圖營利，因買主之要約而購入毒品，或先向不特定人或特定多數人行銷後，再購入毒品等情形，就其前後整體行為以觀，前者已與可得特定之買方磋商，為與該買方締約而購入毒品行為，已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接危險，與銷售毒品之實現具有必要關聯性；後者則與意圖營利購入毒品後，對不特定人或特定多數人行銷之情形無異，均已達販賣毒品罪之著手階段，自不待言。最高法院109年度台上大字第4861號裁定意旨參照。

⒉查，依前列被告與呂銍峰間於109年11月7日19時56分許之對話錄影譯文觀之，無實際買受真意之呂銍峰於對話之初即向被告佯稱，因其友人需要，而需購買毒品咖啡包200包，被告則告以售價為每包250元，價金共計5萬元，被告雖與呂銍峰談及其要向上手販入之價錢等情，然一般毒品買賣交易中，購買毒品者固向販毒者購買毒品，而販毒者因並非製造或輸入毒品之人，往往須向更上游、甚或中盤或大盤販入毒品以供販賣，是本案並不因被告需向上手販入毒品咖啡包，而影響其販賣毒品犯行之成立。何況，被告於本院供稱：我當天想說我把毒品咖啡包拿給呂銍峰，呂銍峰就會拿錢給我，當天我還不知道呂銍峰那天會沒拿錢給我等語（見訴字卷第60、63頁），顯見依被告與呂銍峰相約交易之情形，呂銍峰原本應於當日即交付購毒價款予被告，同時自被告處取得毒品咖啡包，此係常見之一手交錢一手交貨之毒品買賣情形；復依被告於本院審理中供稱：呂銍峰不認識我的毒品上游，實際拿的價格與數量都僅是我跟呂銍峰說的，且我也不知道呂銍峰下游的情況，呂銍峰怎麼去賣我也不管等語（見訴字卷第93頁），更難認被告與呂銍峰間有何共同販賣第三級毒品之謀議或犯意聯絡。又被告與呂銍峰之上揭對話中，雖談及其上手多交付之毒品咖啡包，可由呂銍峰持去販賣後分得利潤，然此僅係被告藉由販入與販出毒品咖啡包之量差牟利之方法，並無礙於本件交易模式應屬被告販賣第三級毒品予呂銍峰之認定。再本案固係呂銍峰為協助警察辦案而向被告佯稱購買，然被告於過程中已與呂銍峰約明販賣之數量及價錢，並意圖營利，因呂銍峰買受之要約而向上手「阿文」購入本件扣案之毒品咖啡包220包，之後並交付前述毒品咖啡包與呂銍峰，應已達販賣毒品罪之著手階段，自不待言，僅因呂銍峰無實際買受之真意，且係在警察監視下為之，事實上不能真正完成買賣，而無法遂其販賣第三級毒品之犯行，是被告所為，應成立販賣第三級毒品未遂罪。

㈣再按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。查，被告雖於本院供述，其向上手「阿文」販入扣案毒品咖啡包之價錢，同為5萬元一節（見訴字卷第61頁），然依上所述，被告係欲以「阿文」所交付超出200包毒品咖啡包之量差部分，再設法轉售牟利，則被告本案所為應係基於營利之意圖乙情，堪以認定。

㈤參諸上情，本件事證明確，被告之犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠論罪：

⒈按俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號刑事判決意旨參照）。查，被告本案已達販賣第三級毒品罪之著手階段，業如前述，僅因上揭理由事實上不能真正完成買賣，僅能論以販賣未遂，是核被告邱茂展所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告持有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮總純質淨重逾5公克之低度行為，為其販賣第三級毒品未遂之行為所吸收，不另論罪。

⒉公訴意旨認被告本案應成立毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪，雖有未恰，已如前述，然意圖販賣而持有毒品與販賣毒品未遂之犯罪，均具有「持有」毒品之行為外觀，僅係販賣未遂之犯行需更進一步有著手實施販賣之行為，兩者之基本社會事實相同，且本院於審理期日時，業已當庭告知被告涉犯販賣第三級毒品未遂罪之罪名（見訴字卷第84頁），無礙於被告及其辯護人防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。

㈡刑之加重及減輕：

⒈刑之加重事由：累犯

⑴按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。查：被告前因犯搶奪罪等案件，經本院以100年度訴字第1239號判處應執行有期徒刑4年2月，復經臺灣高等法院高雄分院以101年度上訴字第225號駁回上訴確定，入監執行後，嗣於104年8月14日經縮短刑期假釋出監，所餘刑期並付保護管束，於105年6月25日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑。其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

⑵又按司法院釋字第775號解釋意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑（最高法院109年度台上字第619號判決意旨參照）。查，本院認被告依刑法累犯規定加重其刑，並無使其所受之刑罰超過其所應負擔罪責，而違反罪刑相當原則、比例原則之情形，又本院已於言詞辯論期日進行前科訊問、科刑資料調查，被告及其辯護人亦就科刑範圍表示意見。是綜合上情，本院認為被告之本案犯行，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

⒉刑之減輕事由：

⑴偵審自白（毒品危害防制條例第17條第2項）：被告於警詢及檢察官偵訊中，固曾否認本案之犯行，惟於本案檢察官110年9月24日提起公訴前之110年9月22日，已提出刑事答辯狀，表示「就警方移送被告涉嫌於109年11月間販賣毒品予呂銍峰之犯行，被告願意坦承犯行」等語，有被告提出之刑事答辯狀1份（見偵卷第141頁）在卷可按，自應認被告於偵查中已坦認本件之犯行，又被告於本院審理中認罪，亦即於偵查及審判中均自白，合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件，應依該規定減輕其刑。

⑵被告已著手於販賣第三級毒品罪之犯行而未遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

⒊被告同時有上開累犯之加重事由，及上述2種減輕情形，應依刑法第71條第1項之規定，先加後減之，復依同法第70條規定遞減之。

㈢科刑：本院審酌被告無視國家防制毒品危害之禁令，竟著手販賣第三級毒品予呂銍峰之犯行，而因呂銍峰無實際買受之真意，事實上不能真正完成買賣而未遂，對國民身心健康、社會治安，均造成潛在性之危害，其所為自應予非難。又考量除前述成立累犯之案件外，被告另曾因故意犯罪，經法院判刑之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。惟念被告坦承犯行，犯後態度尚稱良好。再衡量被告為本件犯行之動機、手段，及原欲販賣之毒品咖啡包數量、所含第三級毒品4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮之純質淨重各情，兼衡以被告於本院審理中自陳之智識程度、經濟與生活狀況（見訴字卷第162至163頁），暨刑法第57條之各款事由等一切情狀，量處如主文欄所示之刑。

三、沒收：

㈠扣案毒品之沒收：按毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院109年度台上字第1301號判決意旨參照）。查：扣案如附表一編號1所示之毒品咖啡包220包，經送鑑驗結果，檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分，總純質淨重為24.39公克一情，有內政部警政署刑事警察局110年1月22日刑鑑字第1098030585號鑑定書1份（見警卷第30頁及反面）存卷可考。上開毒品咖啡包屬被告販賣第三級毒品未遂犯行所持有之第三級毒品，揆諸上開判決意旨，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又各該盛裝毒品之咖啡包袋，以現今所採行之鑑驗方式，無法將之完全析離，亦均依刑法第38條第1項之規定，一併諭知沒收。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之上開毒品，因已不存在而滅失，自無庸宣告沒收。

㈡犯罪工具之沒收：如附表二編號1所示之未扣案Iphone 6手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告使用於聯繫本案販賣第三級毒品未遂犯行所用之物，業據被告於本院供述在卷（見訴字卷第63頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢至扣案如附表一編號2之手機1支，與被告本案之犯行無關，不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官高永翰提起公訴，檢察官李白松到庭執行職務。