臺灣高等法院高雄分院刑事裁定

再審聲請人

即受判決人

謝智欽

上列聲請人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，對於本院110年度上訴字第811號，中華民國110年10月7日第二審確定判決（臺灣橋頭地方法院109年度訴字第541號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第4704、6032、6056、11045、11797號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略稱：聲請人即受判決人謝智欽(下稱聲請人)因槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經鈞院110年度上訴字第811號判決犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有具殺傷力之子彈罪及刑法第305條之恐嚇危害安全罪確定，惟本案於鈞院第二審審理時，證人戴永勝曾到庭證稱：【案發日那天前往左營茶行(開槍)快到現場時，謝智欽(即聲請人)好像有說算了、算了，我們回去好了】等情，可以證明聲請人有刑法第27條中止未遂犯減刑之適用，原判決並未審究。又聲請人年方20出頭，於本案前全無前科，有上述事證足生影響於原判決，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款新證據之規定，聲請准予再審，並依刑事訴訟法第435條第2項規定，聲請裁定停止刑罰之執行。

二、按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第6款定有明文。又按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂應受輕於原判決所認罪名之判決，係指應受較輕罪名之判決而言，條文既曰輕於原判決所認「罪名」，自與輕於原判決所宣告之「罪刑」有別，所謂輕於原判決所認罪名，係指與原判決所認罪名比較，其法定刑較輕之相異罪名而言，至宣告刑之輕重，乃量刑問題，不在本款所謂罪名之內，另同一罪名之有無加減刑罰之原因者，僅足影響科刑範圍而罪質不變，即與「罪名」無關，自不得據以再審。從而自首、未遂犯、累犯、連續犯等刑之加減，並不屬於刑事訴訟法第420條第1項第6款所指罪名之範圍（最高法院70年第7次刑事庭會議決議、最高法院100年度台抗字第456號裁定參照）。

三、經查：

㈠聲請人因涉嫌犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有具殺傷力之子彈罪及刑法第305條之恐嚇危害安全罪，經檢察官起訴後，第一審對上開3罪依刑法第55條想像競合犯規定，從一重處斷，判處有期徒刑3年8月，併科罰金新臺幣8萬元，聲請人對此提起上訴，經本院駁回上訴，聲請人復上訴第三審，經最高法院以111台上字第741號駁回上訴而確定等情，有上開刑事判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，並經本院依職權調卷核閱無訛，堪予認定。

㈡聲請人主張其於本案有刑法第27條未遂犯減刑之適用，惟聲請人對本案上訴第三審時，最高法院於判決理由中已對此敘明：【未遂犯係指行為人已著手於犯罪之實行，但尚未完全實現客觀不法構成要件之既遂階段，並依無法達成既遂階段之原因，分為普通未遂（障礙、失敗未遂）、不能未遂（實行行為本質無法達到既遂狀態）與中止未遂（因行為人己意中止實行行為或防止結果發生，抑或結果之不發生，雖非防止行為所致，惟行為人已盡力為防止行為）。易言之，倘已完全實現客觀不法構成要件，即無由成立未遂犯，遑論有中止未遂之適用。而未經許可持有槍枝或子彈罪，為繼續犯，行為人一經將具有殺傷力之槍枝或子彈，置於自己實力支配之下，犯罪即完成，無構成未遂犯之可言。查謝智欽(即聲請人)既與攜帶本案槍、彈之葉廣毅、戴永勝同車抵達「左營茶行」，並自背包內取出本案槍、彈，持以朝該茶行射擊，顯已將該槍、彈置於自己實力支配下之狀態。則原判決論謝智欽以前揭共同非法持有具殺傷力之槍枝、子彈罪，核無違誤。謝智欽上訴意旨以其前往「左營茶行」途中，有向葉廣毅表示「不要去好了」，但因已抵達現場致無法脫身，其已盡力為防止行為，應有中止未遂規定之適用為由，指摘原判決違法云云，自非合法之第三審上訴理由。】，此有最高法院111年度台上字第741號刑事判決在卷可稽，足見本院原確定判決就此之論斷於法相符，自無違誤。聲請人主張顯與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定新證據需具有新規性或顯著性(確實性)要件不符。

㈢又聲請人主張依刑法第27條未遂犯減輕其刑，仍係以犯同一罪名，而以法定減輕刑罰之事由聲請再審，揆諸前揭說明，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定聲請再審需有輕於原判決所認「罪名」之要件有別，自不得據此聲請再審，是此部分聲請意旨所述，亦無理由。

四、綜上所述，本件再審之聲請為無理由，應予駁回。又再審之聲請既經駁回，則聲請人聲請裁定停止刑罰之執行，亦失所附麗，應併予駁回。

據上論結，依刑事訴訟法第434 條第1 項，裁定如主文。