臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

即被告

周侑希

選任辯護人

唐治民律師(法扶律師)

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院111年度訴字第339號，中華民國112年3月2日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第24073號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、周侑希明知具殺傷力或破壞性之爆裂物，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物品，未經主管機關許可不得製造，竟未經許可，基於製造具殺傷力或破壞性爆裂物之犯意，先於民國110年9月16日13時許（起訴書誤載為109年9月16日13時許），前往高雄市小港區益民路上之金紙店購買爆竹，再於同日15時許，在高雄市小港區康莊路之某停車場內，將前開爆竹內之火藥取出放入塑膠夾鏈袋，並置入33顆鋼珠於內，復以保鮮膜及透明塑膜封實，且外露爆引作為發火物，以此方式製造結構完整之點火式爆裂物（下稱系爭爆裂物）1枚既遂。嗣於110年11月1日23時23分許（起訴書誤載為110年1月23日23時33分許），周侑希因駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車使用行動電話並停止在高雄市鳳山區南華一路與保成二路口而為警攔查，其先主動交付另案持有之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予警方，復經警執行附帶搜索，於上開車輛駕駛座旁車門之置杯架扣得上開爆裂物，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局保安警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引具傳聞性質之審判外供述證據，檢察官、被告周侑希及選任辯護人於本院審判程序時，均表示同意有證據能力（本院卷第208頁），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事；衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　訊據被告固坦承有於前揭時間，以前述方式製造系爭爆裂物等情，惟矢口否認有何非法製造爆裂物犯行，辯稱：其係因為好玩才製造系爭爆裂物，該爆裂物不會爆炸，不具備殺傷力云云。被告選任辯護人亦以：系爭爆裂物經鑑定結果，火藥包淨重僅有微量之約1.74公克，又係普通爆竹之火藥，屬低火藥，僅能產生爆燃現象，且僅以夾鍊袋包裹，再以透明保鮮膜及可塑性透明塑膠包覆，密閉性不佳，縱順利點燃引爆，僅會產生火花噴出現象，容或有高熱，但不致因此產生爆炸、超壓及震波現象，此等情況與一般爆裂物於爆炸後會使其容器爆裂，產生爆炸波之超壓、高熱及爆破碎片等傷害效應，不相符合，顯不足對人體或其皮肉層造成傷害，非屬刑法上之爆裂物甚明。被告製作系爭爆裂物，在客觀事實上根本不能發生犯罪結果，又無具體危險，非屬意外障礙致犯罪未臻於完成，或因一時、偶然之原因致為對法益造成侵害，應符合不能犯要件等語為被告置辯。經查：

㈠被告曾於前揭時、地，以前述方式製造系爭爆裂物，後為警查獲等情，據其於偵查、原審及本院審理中均坦白承認（警卷第1至8頁，偵卷第9至10頁，原審院卷第31、99、162、241、272至274頁、本院卷第74頁），核與證人即員警劉耀庭、余和謙於原審審理時之證述情節大致相符（原審院卷第243至263頁），並有高雄市政府警察局保安警察大隊特勤中隊搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證照片、原審勘驗筆錄等件在卷可考（警卷第19至22、24、31至33頁，原審院卷第163至167、175至187頁），此部分事實，自堪採認。

㈡按槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之製造爆裂物罪，及同條第6項之製造爆裂物未遂罪，旨在處罰其製造行為，而所謂製造，包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內。行為人主觀上有製造具有殺傷力爆裂物之犯意，客觀上又未經許可而著手製造，即成立犯罪，至於製造行為是否完成，則屬既遂、未遂問題。而製造爆裂物既、未遂判斷之標準，應視所製造之爆裂物有無殺傷力為衡（最高法院108年度台上字第4240號判決意旨參照）。又爆裂物殺傷力及破壞性有無之鑑驗，並非僅以實際引爆為唯一或絕對必要之方法，苟經專業鑑定人員依待鑑爆裂物之現況，採行可鑑別其爆炸威力之適當方法即足，不容以未實際引爆觀察其爆炸狀況為由，遽行否認其鑑驗結果之正確性而排斥其證明力（最高法院111年度台上字第2109號判決意旨參照）。

㈢系爭爆裂物經函請內政部警政署刑事警察局、高雄市政府警察局保安警察大隊鑑定及檢驗說明，認該爆裂物予以拆解分類後，計有外露爆引（芯）、外包裝、藥柱20個、火藥1包（淨重約1.7公克）、鋼珠33顆、爆竹8枝及包裝紙渣等物，而上開火藥1包係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第2項爆裂物之主要組成零件，該爆裂物則係將藥柱、煙火類火藥、金屬珠（增傷物）、爆竹煙火紙管等物以夾鏈袋包裹，再以透明保鮮膜及可塑性透明塑膜包覆，形成具密閉性結構，並外露爆引（芯）作為發火物，惟試爆後因外露之爆引（芯）點燃後延燒中斷，未能續燃，未產生爆炸（裂）之結果，僅能就其内容物研判為結構完整之點火式爆裂物，無法認定是否具殺傷力、破壞性等節，有內政部警政署刑事警察局111年1月3日刑鑑字第1108026356號鑑定書及111年9月26日刑偵五字第1117007950號函、高雄市政府警察局保安警察大隊111年3月22日高市警保大專字第11170211200號函暨所檢附之扣案爆裂物照片附卷可考（偵卷第35、41至47頁，原審院卷第89至90頁）。嗣於本院審理時，就系爭爆裂物是否具有殺傷力等節，再送鑑定結果，據覆：送驗證物（系爭爆裂物）係將藥柱（總重約13.7公克）、煙火類火藥（重約1.7公克）、爆竹煙火紙管（重約13.7公克）及金屬珠（增傷物）33顆以夾鏈袋包裹，再以透明保鮮膜及可塑性透明塑膜包覆，形成具密閉性結構，並外露爆引（芯）作為發火物，認屬結構完整之點火式爆裂物；若引燃後可產生爆炸（裂）之結果，研判可將金屬珠33顆向外推送，認具相當殺傷力等節，有內政部警政署刑事警察局112年6月8日刑偵五字第1120076908號函文在卷可參（本院卷第89至90頁）。

㈣關於系爭爆裂物是否具有殺傷力等節，刑事警察局前稱無法加以認定，後又改稱具相當殺傷力，先後所認結論似有不一。鑑定證人即刑事警察偵查第五大隊偵查第三隊員警陳炯廷對此於本院審理時證稱：刑事警察局所稱無法認定系爭爆裂物是否具有殺傷力之鑑定報告，是我負責製作，當時我先將測證物拍攝X光，因為測證物外面是封閉的，我們不知道裡面裝什麼東西，所以我們會拍攝X光去判讀裡面還有哪些東西有無具危險性，接下來我們再用實炸法來鑑定，因為我們做實驗有安全性，所以我們是用電發火頭去取代點火的方式，點火後火有著了，但沒有直接延燒下去，系爭爆裂物最後沒有引爆，所以就不論它是否具有殺傷力，在辨識是否為爆裂物時，還有拆解法可以判斷，所以試爆完後我就拆掉去化驗，證實裡面真的有火藥，爆芯有進去，結構密閉且有鋼珠增傷物，就是一個爆裂物，之後我們大隊認定系爭爆裂物有殺傷力，是指「若」引燃後的狀況，就是真的燒進去了，還是會有殺傷力，因為系爭爆裂物除了1.7公克之火藥外，還包括13.7公克之藥柱，該藥柱成分也是火藥，加上爆竹煙火紙管裡面還會有一點點，所以整個重量加起來已經蠻重的，火藥1公克就會有45焦耳的動能，20焦耳以上就會造成豬皮穿刺的現象，以本案而言，系爭爆裂物整個包覆性、密封性都有，引信也有接進去，只是在點燃過程中，因為引信問題燒不進去，若以引信有燒進去的狀況來論，呈現爆炸的威力絕對有殺傷力等語（本院卷第150至159頁），可認本案鑑定人初次鑑定時，係因系爭爆裂物爆芯，未能繼續延燒，致該爆裂物未經引爆，始未就是否具備殺傷力部分加以判斷，然若系爭爆裂物可順利引爆的話，鑑定人經由「X光透視法」、「拆解法」等鑑驗方法，對該爆裂物外觀、內部結構進行分析研判，最終認定該物含有足量火藥及鋼珠增傷物，且結構密閉，堪認具有相當殺傷力，已完整說明本案鑑定爆裂物所憑依據及過程，其鑑定內容堪稱確實完備，自足作為本院認定爆裂物屬性之重要依憑。

㈤針對系爭爆裂物之爆芯為何無引燃等節，鑑定證人陳炯廷續證稱：因為我們做實驗有安全性，所以我們是用電發火頭去取代點火的方式，點火後火有著了，但因為爆芯是紙質的，紙質的有時候很不好燒進去，尤其用電發火頭去燃燒的話，點燃過程中因為電發火頭是瞬間火，速度太快，火量沒有辦法持續，點燃只是造成紙稍微熱熱的而已不好延燒，如果用火柴或是打火機等其他東西燃燒就有可能性可以引燃等語（本院卷第151至154頁、第159頁），顯然系爭爆裂物係因鑑定人使用電發火頭瞬間點火引燃爆芯，致火量無法持續，始未能持續加以延燒，然若改以火柴或打火機燃燒，則有引燃爆芯之可能。據此，堪認系爭爆裂物非因本身質地或製造過程出現問題，導致根本不可能加以引燃，僅係因鑑定人採用點燃方式不同，致無法順利點燃爆芯，若改用他法仍有點燃進而引爆爆裂物之可能，佐以系爭爆裂物若能順利引爆，顯然具有殺傷力等情，已經論述在前，自堪認被告製造系爭爆裂物之行為已經完成並既遂。

㈥系爭爆裂物經拆解後，其內火藥僅重約1.7公克，刑事警察局並函稱：1.本案火藥包淨重約1.7公克，引燃後應僅會瞬間燃燒完畢，不會產生爆炸反應，無法產生超過10atm之壓力。2.本案火藥包淨重約1.7公克，因無增傷物，引燃後無法產生子彈般的碎片。3.本案火藥包淨重約1.7公克，引燃後僅會產生爆燃現象，其產生之壓力波無法造成人體之加速及減速，有該局112年6月8日刑偵五字第1120076908號函文存卷可參（本院卷第89至90頁），辯護人就此雖主張系爭爆裂物內含火藥甚微，不致於因此產生爆炸云云。然據鑑定人陳炯廷到庭證稱：當時法院詢問的問題是針對火藥包，火藥包只是其中一部分，火藥是零散、散落的，這個東西我們稱為是裸體沒有密閉性的，因為那是一個裸藥性的方式，所以我們回答它本身不太具有殺傷力，若整個是封閉的火藥，因為有聚熱聚能的效應會造成瞬間火藥產生爆炸，例如一個爆竹放在手上爆炸有表皮會受傷，但如果是握住而引爆的話，整個手是會炸掉的，因為密閉造成樣態就不一樣等語（本院卷第155頁），顯見刑事警察局前述函文係針對火藥1.7公克，在無密封環境下能否產生爆炸反應加以回覆，此與本案火藥係存於系爭爆裂物之密閉環境下即有不同，況系爭爆裂物除含有1.7公克火藥外，尚包括成分亦屬火藥之藥柱13.7公克，暨爆竹煙火紙管內之少量火藥等情，已據鑑定人陳炯廷證述在前，堪認系爭爆裂物已具備足量火藥，可致引爆後產生一定殺傷力，前揭函文所指，尚難資為對被告有利之認定。

㈦綜上所述，本案被告製造之系爭爆裂物具備一定殺傷力，其所為製造爆裂物犯行自屬既遂。被告及其辯護人前開所辯，難認可採，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。

㈧至起訴書就被告購買爆竹進而製造爆裂物及為警攔查之時間分別誤載為「109年9月16日」、「110年1月23日23時33分許」，已由原審於準備程序經詢問檢察官、被告及辯護人之意見後逕予更正如前（原審院卷第100頁），併予指明。

二、論罪部分

㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之非法製造爆裂物罪。被告於製造前持有爆裂物主要組成零件火藥，暨製造後繼續持有爆裂物之行為，應為製造行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告所為僅構成非法製造爆裂物未遂罪，尚有誤會，惟此僅涉及犯罪既、未遂階段之變更，故無庸變更法條，附此敘明。

㈡又非法製造爆裂物係法定本刑有期徒刑7 年以上之罪，罪刑甚重，然同為非法製造爆裂物之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，危害社會之程度亦屬有異，自應依被告客觀之犯行與主觀之惡性，考量其情狀是否有可憫恕之情形，以符合罪刑相當原則。本件被告於偵查中供稱係因曾遭人開槍，為防身之用，才製造系爭爆裂物等語（偵卷第10頁），可認其製造爆裂物目的，非係為持以主動從事其他不法犯罪行為。又被告係購買市面常見供祭拜或玩樂所用爆竹後，取出其中火藥，加入鋼珠等增傷物，再予以密封之方式而完成系爭爆裂物之製造，其製造技術簡單，且所製造之成品亦非精緻，衡情其殺傷力與使用專業爆破類火藥製造出之爆裂物亦不可等同比擬，對社會安全之危害亦屬有限，觀諸其犯罪具體情節，認縱科以最低刑度，猶嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條規定減輕其刑。

三、上訴論斷

㈠原審認被告所為事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告製造之系爭爆裂物具備一定殺傷力，業如前述，原審認該爆裂物未具殺傷力，被告所為僅構成非法製造爆裂物未遂罪，所認即有違誤，是被告上訴認其所為構成不能犯，雖無理由，然原判決既有前述瑕疵，自屬難以維持，應由本院將原判決撤銷改判。又原判決雖僅有被告提起上訴，然本院撤銷理由既為原判決適用法條不當，自不受刑事訴訟法第370條第1項前段不利益變更禁止原則之拘束，併予敘明。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知爆裂物屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自製造，以維社會大眾安全，竟仍無視法令禁止，製造具殺傷力之點火式爆裂物1枚，對他人生命、身體及社會治安造成潛在危險；惟念犯後坦承有為製造犯行，尚見悔意，併考量被告自陳係為防身自保之犯罪動機，且未見被告有持系爭爆裂物從事其他非法行為之情，兼衡被告如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示前有毒品案件相關前科紀錄之素行，暨其智識程度、職業、家庭狀況、身心狀況（原審院卷第119、274頁、本院卷第213頁）等一切具體情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。

㈢扣案系爭爆裂物1枚，既經鑑定具殺傷力，自屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。

據上論斷，依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官李賜隆提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。