臺灣高等法院高雄分院刑事裁定

抗告人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

受刑人

蘭玉婷

上列抗告人因受刑人犯詐欺等罪，聲請定其應執行之刑，不服臺灣高雄地方法院111年度聲字第2203號，中華民國111年12月16日所為裁定（聲請案號：臺灣高雄地方檢察署111年度執聲字第1736號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、案件緣由及抗告意旨

㈠本件抗告人臺灣高雄地方檢察署檢察官（下稱抗告人）因受刑人蘭玉婷犯詐欺等罪均判決確定，向原審臺灣高雄地方法院聲請定其應執行之刑，經原審法院以抗告人請求定執行刑之各確定判決，其犯罪事實最後判決法院，係審理受刑人蘭玉婷如附表編號⒉所示案件之第二審法院即本院，該院無管轄權為由，認為抗告人之聲請不合法而予駁回。

㈡抗告人不服前開原審裁定而提起抗告，意旨略以：

⒈按刑事訴訟法第348條於民國110年6月16日修正公布，自同年月18日起施行，該條第3項現規定「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」立法理由並說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。爰增訂本條第3項，作為第2項之例外規定，以資適用。」則向來認為罪刑不可分之上訴原則，已因該項之增訂，使得「刑（包含數罪併罰所定之應執行刑）」與「犯罪事實」可分，上訴人已可限定僅就刑之部分上訴，是若上訴人明示僅就原判決之刑提起上訴，第二審法院自應僅就刑之部分加以審理，而上訴人未表明上訴之犯罪事實部分，已於第一審法院判決確定，不在第二審法院之審理範圍內，則基於法律明文及立法理由之明示，此時第二審法院縱為上訴有無理由之實體判決（針對刑之部分），仍非「最後審理事實諭知罪刑」之法院，依據前揭之說明，自非刑事訴訟法第477條第1項所言「該案犯罪事實最後判決之法院」，此與過去最高法院針對第二審法院「並未就該案犯罪事實為判決」之情形所為認定，其理相同，自可於刑事訴訟法第348條增訂第3項後予以援用。

⒉受刑人所為原裁定如附表編號2所示之犯罪，依本院111年度金上訴字第154號刑事判決書理由欄「一、審理範圍」及「

三、經查」部分之記載，可知上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官提起上訴，經高雄高分院確認僅就科刑部分提起上訴，且本院亦說明僅就刑之部分加以審理，對於原判決關於犯罪事實部分，不在審理範圍。而該案經審理後，雖為上訴無理由駁回之實體判決，但並未就該案犯罪事實部分予以審理，僅審就刑法第59條酌減其刑之規定，實非進行犯罪事實之實體審理，是本院並非「犯罪事實最後判決之法院」，應係該案第一審於111年4月6日宣判之臺灣高雄地方法院（110年度金訴字第156號判決），惟原裁定卻誤認係本院，以無管轄權為由，駁回本件定應執行刑之聲請，認事用法容有違誤，爰依法提起抗告，請求撤銷原裁定，更為適當合法之裁定等語。

二、適用規範之說明按依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。刑事訴訟法第477條第1項定有明文。又抗告法院認為抗告無理由者，應以裁定駁回之。刑事訴訟法第412條亦定有明文。

三、本院之判斷

㈠我國刑事訴訟法第348條於110年6月16日修正公布、同月18日生效施行，仿照德國法關於一部上訴之規定，於該條第3項增定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」並於立法理由指明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍」等意旨。惟一部上訴在德國法上有所謂的「可分性準則」，係當事人不服原判決而限定聲明上訴部分，就判決之內在關係而言，是否有其自主性，而與未聲明上訴部分，在事實上及法律上是否可以分開處理為準則。申言之，承認一部上訴，則未上訴部分會產生部分既判力之效果。若被告僅就科刑部分上訴，論罪部分未經上訴而已先行確定，雖產生部分既判力，上級審法院不能更動下級審判決之論罪認定，但因僅有內部拘束力，並無整體案件對外發生既判力之作用，故論罪部分不得切割加以救濟，亦不能先行提起非常救濟程序。而刑事訴訟法第477條第1項關於定應執行刑管轄法院之規定，其條文雖延續既有體系，以「該案犯罪事實最後判決之法院」為其用語而未隨同修正。然定應執行刑之本質、對象既在於刑之合併量定，原應以該案作成最終量刑決定之法院為重。否則，在當事人僅就判決之刑為一部上訴時，將出現同一案件之下級審法院於判決經上級審法院撤銷改判確定後，卻於定應執行刑時，反而又審查該上級審法院判決之怪異現象，顯與審級制度之本旨有間。況依前述，一部上訴之上訴人僅就原判決之刑提起上訴時，下級審判決關於論罪認定，既僅有內部拘束力，尚無整體案件對外發生既判力之作用，自亦無從割裂而解為以作成論罪認定之下級審法院為管轄法院之餘地。

㈡本件抗告人因受刑人犯附表所示2罪，符合裁判確定前犯數罪之法定要件，向法院聲請定其應執行之刑，有聲請書、各該案件之判決書在卷可按。茲依其所列2罪判決確定在後者，即附表編號⒉所示案件，於經臺灣高雄地方法院110年度金訴字第156號作成第一審有罪判決後，受刑人雖僅以量刑過重為由，就其判決之刑提起一部上訴，有本院111年度金上訴字第154號判決書1份在卷可稽。然依前述，該案於本院為第二審判決確定前，既尚無整體案件對外發生既判力之作用，對外而言，自仍應以本院為其犯罪事實最後判決之法院，並為本件受刑人如附表所示各罪定應執行刑之管轄法院。抗告人誤向原審臺灣高雄地方法院聲請定其應執行之刑，於法即有未合。原審因認無管轄權而以抗告人之聲請不合法並予駁回，要無不合。抗告人提起抗告請求本院撤銷原審裁定，即無理由，應予駁回。

四、據上論結，依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

刑事第八庭審判長法 官 陳中和

【附表】抗告人聲請定應執行刑所製作之一覽表