臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

即被告

胡恭華

指定辯護人

本院公設辯護人陳信凱

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院111年度訴字第670號，中華民國112年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第9993號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知甲基安非他命除為第二級毒品外，並為行政院衛生福利部明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，而屬藥事法第22條規定之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓第二級毒品甲基安非他命兼禁藥甲基安非他命之犯意，於如附表一編號1、3至6「事實」欄所示之時間、地點，以如附表一編號1、3至6「事實」欄所示之方式，轉讓第二級毒品甲基安非他命兼禁藥甲基安非他命與黃文玲（無證據證明轉讓之甲基安非他命淨重達10公克以上）。

二、案經高雄市政府警察局三民第二分局（下稱三民二分局）報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決有罪部分所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序時，分別對證據能力為明示同意（見本院卷第127頁），迄至言詞辯論終結止，均未聲明異議，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

（一）訊據被告對附表一編號1、3至6「事實」欄所示之轉讓禁藥犯行於本院準備程序及審理中審判長詢問其上訴意旨時，均坦承不諱（見本院卷第115、117、161頁），然於審判長就被訴事實訊問被告時，改稱：只有附表一編號1、6「事實」欄所示之轉讓禁藥犯行云云（見本院卷第179、182頁）。按受訊問之被告究竟出於何種原因坦承犯行實不一而足，或係遭訊問者以不正方式對待始承認，或係未遭不正方式對待，而係考量是否能獲輕判或免遭羈押，或出於自責悔悟者，或有蓄意頂替或別有企圖，此為受訊問者主觀考慮是否認罪所參酌因素，此種內在想法難顯露於外而為旁人所知悉，因之，只要訊問者於訊問之際，皆能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何誘導、逼迫或其他不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因此即認被告自白欠缺任意性。查本案被告為智識正常之成年人，行為時已年滿54歲，有豐富之社會閱歷，並有多次毒品前科（見被告前案紀錄表），具有相當之應訴及受刑之執行之經驗，以其之智識程度、社會經歷，顯然明知轉讓禁藥為犯罪，豈有於公判庭中隨意回答，或刻意壓抑自由意志，逕為不利於己之自白。且被告自白附表一編號1、3至6「事實」欄所示之轉讓禁藥犯行時，除有辯護人陪同開庭外，其智識、精神正常，均能明瞭本院詢問之真意，並針對問題回答，顯見其有自行決定如何陳述之自由，有本院準備及審理期日筆錄可資佐證，當無誤會本院問題，而承認對己不利事實之理。此外，復有證人黃文玲證述及雙方通訊監察譯文（詳見下述）相關證據可資佐憑。職是應認被告對附表一編號1、3至6「事實」欄所示之轉讓禁藥犯行之自白具任意性，可資採為本案論罪科刑之證據，合先敘明。

（二）被告自白於附表一編號1、3至6「事實」欄所示之時、地確實有交付禁藥兼第二級毒品甲基安非他命與證人黃文玲等情，核與證人黃文玲於警詢及偵查證述相符（見警卷第113至132頁，偵卷第73至77頁），並有被告與黃文玲之通訊監察譯文暨監視器錄影畫面擷取圖片、三民二分局111年8月25日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物品照片4張在卷可佐（見警卷第34至38、52至63、65至72頁，本院卷第85至87頁）。是此部分事實，堪以認定。

（三）證人黃文玲雖另證述，附表一編號1、3至6「事實」欄所示之時、地，被告轉讓伊禁藥甲基安非他命時，有交付價金與被告云云。按所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定。為保障被告人權，貫徹無罪推定原則，不能因販賣毒品行為之交易期間短暫、交易方法隱密、交易對象單純，致查獲不易、搜證困難等原因，而放棄或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證據證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制（最高法院108年度台上字第4141號判決意旨參照）。經查被告始終否認有何販賣第二級毒品之行為，而證人黃文玲為購毒者，與起訴事實所指涉之販毒者即被告間，咸立於對向關係，倘供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，能獲減輕或免除其刑之寬典，渠證言本質上存在較大之虛偽危險性，仍須有其他補強證據佐證。稽之證人黃文玲就附表一編號1部分，於同一次警詢時即有不同之證述，先稱:「我是以新臺幣（下同）500元，向被告購買1小包第二級毒品甲基安非他命」，後改稱：「被告表示要1000元才能交易，我身上只有500元，所以本次交易未完成」（見警卷第117、119頁），於偵訊中又稱：「這次我跟他購買價值500元的安非他命，我原本要買500元，但對方說現在都要賣1、2000，後來我一直盧他，他才願意賣我」云云（見偵卷第75頁），足證證人黃文玲之記憶未必正確無誤，其證述之可信性，尚有疑問，則其於附表一編號1、3至6「事實」欄所示之時、地，有交付金錢給被告之陳述，即難遽信。而被告與證人黃文玲關於附表一編號1、3至6「事實」欄所示之轉讓禁藥犯行之相關通訊譯文均僅能證明雙方有於附表一編號1、3至6「事實」欄所示時、地見面，但不足為證人黃文玲確實有交付金錢給被告之證明。則證人黃文玲不論係警詢或偵查證述，就其確實於附表一編號1、3至6「事實」欄所示之時地，有交付價金一節，均無補強證據可資佐證，自難徒以證人黃文玲警詢或偵查證述，作為被告於附表一編號1、3至6「事實」欄所示之時、地，有販賣第二級毒品甲基安非他命之唯一證據。

（四）另被告就其為何願意於附表一編號1、3至6「事實」欄所示之時、地多次轉讓禁藥與證人黃文玲一節，陳述:「我擔心她（證人黃文玲）跑來我家亂」、「（你在超商為何願意請她吃毒品?）沒有給她，她會到我家亂」、「我就是不要讓她去我家，她好像是瘋女人一樣，我怎會讓她去我家」（見本院卷第180、182、183頁）等語，核與證人黃文玲前開證述：「我一直盧他」之情節相符，堪信被告為安撫證人黃文玲或因不堪證人黃文玲之騷擾，而有動機為附表一編號1、3至6「事實」欄所示之轉讓禁藥犯行。

（五）至於被告於本院準備程序時另稱:附表一編號6「事實」欄所示之轉讓禁藥犯行地點為被告自宅，證人甲○○有在場見聞云云。然證人甲○○證述：「（111年8月1日晚上6點20分，你有看到黃文玲去被告家嗎？）兩年前的事情我要怎麼回答，我只能說看到的時間忘記了。（照你剛剛所說你都在晚上八點多才會去被告家，那晚上六點二十分有無可能在被告家看到黃文玲？）沒有，沒有看到」等語（見本院卷第172頁），是被告此部分所稱，並無積極證據可資佐證，且與其自陳：「我就是不要讓她（證人黃文玲）去我家，她好像是瘋女人一樣，我怎會讓她去我家」（見本院卷第183頁）等語，互有矛盾，尚難認為真實。

（六）綜上所述，被告前揭任意性之自白確與事實相符，自堪採為論罪之證據；是本件罪證明確，被告前開犯行自堪認定，應依法論科。

二、論罪的理由

（一）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1 項第1 款所列管之禁藥，均不得持有及轉讓。又行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬於法律競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1 項於104 年12月2 日修正公布施行，相較於毒品危害防制條例第8 條第2 項規定，藥事法第83條第1 項規定為後法；再按藥事法第83條第1 項規定之轉讓禁藥法定本刑係「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金」，較諸毒品危害防制條例第8 條第2 項法定刑「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」為重。故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達一定之數量，或轉讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83條第1 項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院102 年度台上字第1308號判決意旨參照）。查被告附表一編號1、3至6「事實」欄所示之轉讓禁藥犯行，依其所述係為免證人黃文玲騷擾而安撫之，堪認被告轉讓數量非多，而未達行政院所發佈「轉讓毒品加重其刑之數量標準」規定淨重10公克以上之標準，又證人黃文玲係54年生，有其年籍資料可憑（見警卷第113頁），於本案顯非未成年人，自不符毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條加重其刑之規定，揆諸前揭最高法院判決意旨，本件被告附表一編號1、3至6「事實」欄所示之轉讓禁藥犯行，應優先適用藥事法之規定加以論處。

（二）核被告就附表一編號1、3至6「事實」欄所為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。又被告附表一編號1、3至6「事實」欄所示轉讓前持有甲基安非他命之行為，其持有及轉讓甲基安非他命之行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪予以處罰，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，是被告此部分持有禁藥甲基安非他命部分，無庸予以處罰，自無轉讓行為吸收持有行為之問題，附此敘明。再被告附表一編號1、3至6「事實」欄所示轉讓禁藥犯行，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。此外，被告附表一編號1、3至6「事實」欄轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命犯行，與起訴書起訴被告在同一時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，因二者交付毒品之基本社會事實同一，並經本院告知被告變更法條之旨，無礙被告訴訟上防禦權之行使，此部分爰依刑事訴訟法第300 條規定，變更起訴法條。

（三）本案起訴書並未記載被告前案紀錄或主張被告構成累犯，亦未就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，提出相關證據或具體指出證明之方法，本院爰不就被告是否構成累犯或加重其刑加以審酌，然被告前案紀錄將作為刑法第57條規定之量刑審酌事項。

（四）按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。另轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），經依法規競合之例，擇法定刑較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，被告若於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑（詳最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。經查被告就附表一編號1、3至6「事實」欄所示之轉讓禁藥犯行中，僅附表一編號1部分有於偵查及歷次審判中均自白，而應適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。至於附表一編號3至6「事實」欄所示之轉讓禁藥犯行，被告於原審112年9月20日審理時，未就此部分犯行自白認罪，而係稱：「同準備程序之答辯」，其原審準備程序稱:「附表一編號3有見到面，但沒交付毒品，附表一編號4至6好像都沒有見到面」等語（見原審卷第297頁、第57-58頁），依上揭說明，被告就此部分犯行未在歷次審判中均自白，自無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。

三、上訴論斷的理由原審據以論處被告附表一編號1、3至6販賣第二級毒品甲基安非他命罪刑，固非無見；惟查：㈠、原判決以被告與證人黃文玲之通訊監察譯文，作為證人黃文玲證述有交付價金給被告之補強證據，容有誤會。㈡、被告附表一編號1、3至6「事實」欄所示之犯行應係犯轉讓禁藥罪，原判決論以販賣第二級毒品甲基安非他命罪，亦有誤會。被告上訴意旨執此指摘原判決附表一編號1、3至6部分不當，為有理由，自應由本院將原判決上開部分，均撤銷改判。爰審酌被告前有施用毒品之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其明知政府向來嚴禁禁藥之禁令，仍無償轉讓禁藥甲基安非他命予他人，助長禁藥甲基安非他命氾濫風氣，且深知施用禁藥甲基安非他命之害處，戒除藥癮之不易，一旦染上藥癮，不僅戕害個人身心健康，亦造成家人之痛苦，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，則流通禁藥甲基安非他命所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能倖免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，形同由國家社會人民為其個人不法利益付出龐大代價，誠應加以非難；並考量被告犯後反覆其詞，未全然坦承犯行之態度，兼衡被告轉讓禁藥甲基安非他命之數量非多，次數為5次、轉讓對象為同一人，暨被告自陳高職肄業之教育程度、從事水泥工、月入約3-4萬之工作狀況及離婚，無子女、須扶養母親之家庭生活狀況等一切情狀，就其所犯附表一編號1、3至6「事實」欄所示之轉讓禁藥罪，分別量處如附表一編號1、3至6「本院主文」欄所示之刑。

四、本件無庸對被告為無益之定應執行刑：本件被告所為附表一編號2轉讓禁藥犯行（屬得易服社會勞動之有期徒刑），經原審判處罪刑後，未據上訴而確定在案，惟被告仍有附表一編號1、3至6部分尚未確定，應俟全案判決確定後，由檢察官聲請法院裁定定應執行刑，故本件無庸對被告為無益之定應執行刑（最高法院105 年度台上字第79號、104 年度台非字第94號判決亦同此見解）。

五、沒收

（一）按犯第4條至第9條等罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案搭載門號0000000000號之手機1支（含SIM卡1張），據被告於警詢及原審審理時供稱：手機是我本人使用，申辦人使用人都是我，是用來與黃文玲聯絡所使用的手機等語（見警卷第6至7頁，原審卷第297至298頁），亦有通聯調閱查詢單在卷可佐（見警卷第51頁），堪認該等物為被告所有，且係供本案轉讓禁藥所用之物，自應依前揭規定，於附表一編號1、3至6罪刑項下宣告沒收之。

（二）至扣案吸食器4組、分裝袋2包、毒品殘渣袋2包（經檢驗含有第二級毒品甲基安非他命成分，見原審卷第83頁），據被告陳述為自己施用毒品所用或所餘（見原審卷第297頁），且無證據顯示與本案相關，公訴意旨亦認上開扣案物將於另案聲請沒收（見起訴書第5頁，原審卷第13頁），自不能於本案宣告沒收，附此敘明。

乙、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項列管之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表一編號12所示之時間、地點，以500元之對價，販賣第二級毒品甲基安非他命與柯建州。因認被告此部分犯行涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且被告否認犯罪所持之辯解縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審法院復就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，此分別有最高法院30年上字第816 號判例、30年上字第1831號判例、76年台上字第4986號判例可資參照。

三、本件公訴人認被告涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，係以證人柯建州警詢、偵查中之證供、雙方通訊監察譯文、警方跟監證人柯建州進入被告住宅之照片，為其主要論據。惟訊據被告堅詞否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：證人柯建州去我家，是問我有沒有工作給他做等語。

四、按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條第1項規定，供出毒品來源而破獲者，減輕或免除其刑，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定。為保障被告人權，貫徹無罪推定原則，不能因販賣毒品行為之交易期間短暫、交易方法隱密、交易對象單純，致查獲不易、搜證困難等原因，而放棄或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證據證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制（最高法院108年度台上字第4141號判決意旨參照）。本件被告始終否認有何附表一編號12所示販賣第二級毒品之行為，而證人柯建州為購毒者，與起訴事實所指涉之販毒者即被告間，咸立於對向關係，倘供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，能獲減輕或免除其刑之寬典，渠證言本質上存在較大之虛偽危險性，須有其他補強證據佐證。經查：

（一）證人柯建州就其向被告購買第二級毒品甲基安非他命之過程，證述：「我拿錢給乙○○，他就出去，過一下子他就給我毒品，我不知道他向誰拿毒品」（見偵卷第183頁），但於原審則改稱：「通訊監察譯文是我要問他有沒有工作給我做，我沒有跟被告買過毒品」等語（見原審卷第275-276頁），前後所述不一，則其關於不利被告之證述，是否真實，即須補強證據佐證。

（二）被告與證人柯建州之通訊監察譯文，僅能證明被告原先不在家，證人柯建州於000年0月0日下午7時49分打電話告知：「我現在過去」（見偵卷第162-163頁），不足證明雙方見面即是為了毒品交易。

（三）再依證人柯建州前開證述雙方毒品交易之過程是證人柯建州先拿錢給被告，被告就出去，過一下子被告就給伊毒品，即證人柯建州自始即在被告家拿錢給被告並等被告回來，且被告出去一下，旋即返家，然此情與警方跟監照片顯示同日下午7時16分證人柯建州到達被告家，被告不在家，證人柯建州隨即離開，又於同日下午7時52分返回之情況顯然有異（見偵卷第176頁），而依警方跟監照片所示，證人柯建州第一次到被告家，被告既然不在家，其如何先拿錢給被告去買毒品?再證人柯建州證述：「被告出去，過一下子就給我毒品」，然依警方跟監照片所示，警方根本沒有拍到被告出去又回來的過程，甚至證人柯建州又於同日下午7時52分返回被告家時，被告確實已自外返家之照片也沒有（見偵卷第175-177頁），且警方攝得之被告家門內有2人站在一起之畫面，僅能證明該二人在談話，並無臉部、手部細部照片（見偵卷第177頁第2張）可資辨識人別及雙方動作，不足作為被告真有交付第二級毒品甲基安非他命與證人柯建州、證人柯建州有交錢給被告之證據。是不論雙方之通訊監察譯文或警方跟監照片均難作為被告附表一編號12販賣第二級毒品甲基安非他命與證人柯建州之補強證據，可以認定。

（四）綜上所述，被告前開所辯，應屬可採，從而公訴人所持之前開論據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度；此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官所起訴之附表一編號12犯行，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。

五、原審未詳為推求，就被告被訴附表一編號12販賣第二級毒品甲基安非他命部分遽為論罪科刑之判決，即有未恰；被告執此聲明上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告此部分被訴販賣第二級毒品甲基安非他命犯行撤銷改判，並為被告附表一編號12無罪之判決。

丙、被告附表一編號2、7-11、附表二部分，均未上訴而確定在案，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項、第300條，判決如主文。

本案經檢察官廖偉程、侯慶忠提起公訴，檢察官李靜文到庭執行職務。