臺灣高等法院高雄分院刑事裁定

抗告人

即受刑人

陳建銘

上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國113年7月9日裁定(113年度聲字第1346號)，提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人陳建銘前因偽造文書案件，經臺灣高雄地方法院以92年度簡字第4456號簡易判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以（銀元）300元折算1日（下稱本案），抗告人不服提起上訴，經同院以92年度簡上字第715號判決上訴駁回而告確定，由臺灣高雄地方檢察署檢察官以93年度執字第10539號案件指揮執行，檢察官准許抗告人易科罰金，抗告人並於民國93年11月30日繳清罰金，本案因此執行完畢。至抗告人雖以其另於本案前之89年間因偽造文書案件，經臺灣高雄地方法院以88年度訴字第684號判決判處有期徒刑1年、緩刑4年確定（下稱前案），抗告人於緩刑期間犯本案，前案之緩刑理應遭撤銷，且本案亦不得易科罰金，但檢察官卻未將前案之緩刑宣告撤銷，並令抗告人繳納罰金即將本案執行完畢，導致抗告人其後犯罪被論以累犯，而認檢察官就本案之執行指揮為不當。惟抗告人前案所受之緩刑宣告是否聲請法院撤銷，此乃屬前案執行檢察官之職權，並非本案之執行檢察官所能置喙；又觀之本案判決主文諭知「…處有期徒刑參月，如易科罰金，以（銀元）參佰元折算壹日。…」，可見屬於得易科罰金之案件，則本案之執行檢察官因此准許抗告人易科罰金，乃是依據確定之判決執行，於法並無不合，抗告人對此聲明異議為無理由，應予駁回等語。

二、抗告意旨略以：92、93年間之刑法第75條規定為"緩刑期間更犯罪，受徒刑以上宣告確定者"，即應撤銷緩刑之宣告，且刑法第50條規定：裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，及大法官釋字第98號解釋：雖緩刑期間內更犯者，其所科之刑，應於緩刑撤銷後合併執行，故抗告人於前案緩刑期內犯本案而受有期徒刑3月之宣告，前案之緩刑自應撤銷而執行有期徒刑1年，並應與本案之有期徒刑3月併合處罰，檢察官自不得將本案之有期徒刑3月准許易科罰金，檢察官就本案之執行指揮為不當，本案應無執行完畢之可言等語。

三、按受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。是對於刑之執行得聲明異議之事由，僅限於「檢察官執行之指揮為不當」者。而此所稱「檢察官執行之指揮不當」，應指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言，法院裁判確定後即生效力，檢察官如依確定裁判內容為指揮執行，自難指檢察官執行之指揮為違法或其執行方法不當。經查：

㈠抗告人前於89年間因偽造文書案件，經臺灣高雄地方法院於89年1月26日以88年度訴字第684號判決判處有期徒刑1年、緩刑4年確定，經臺灣高雄地方檢察署檢察官以89年度執他字第2978號案執行緩刑報結結案；抗告人於前案緩刑期內之92年2月份某日因偽造文書案件，經臺灣高雄地方法院以92年度簡字第4456號簡易判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以（銀元）300元折算1日，抗告人不服提起上訴，經同院於93年3月23日以92年度簡上字第715號判決駁回上訴而確定，由臺灣高雄地方檢察署檢察官以93年度執字第10539號案件指揮執行，93年11月30日易科罰金執行完畢等情，有上開判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，故檢察官依法執行本案判決所宣告之有期徒刑3月而准許抗告人易科罰金，其執行指揮並無違法或不當之可言。

㈡抗告意旨雖以本案係抗告人於前案緩刑期內所犯，依當時之刑法第75條規定，前案之緩刑應撤銷並與本案之有期徒刑3月併合處罰，而主張本案不應易科罰金，據以指摘原裁定，惟受緩刑之宣告，而於緩刑期內更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，應撤銷其緩刑之宣告，固為刑法第75條第1項第1款（按指94年2月2日修正前）所明定。但緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力，刑法第76條亦定有明文。故撤銷緩刑，須於緩刑期內為之，緩刑期間屆滿，原宣告刑已失其效力，自無更行撤銷緩刑之餘地。蓋以原宣告刑既已失其效力，縱予撤銷緩刑，亦無宣告刑可以執行，此為法理上當然解釋，不待法律之明文規定（最高法院92年度台非字第202號判決意旨參照），故依法須在緩刑期滿前，後案之裁判已「確定」，始得撤銷先前之緩刑宣告。查抗告人所犯之前案係於89年3月13日判決確定乙情，有本院電話查詢紀錄單在卷可稽，依刑法第74條第1項後段規定，緩刑期間自裁判確定之日起算，是前案之緩刑期間應係自89年3月13日起算，迨於93年3月12日屆滿，而本案則於前案緩刑期間屆滿後之93年3月23日始確定，亦即前案緩刑期間屆滿時本案尚未確定，檢察官自不得於本案確定後再以修正前刑法第75條第1項第1款規定，向法院聲請撤銷前案緩刑之宣告，容無抗告意旨所指檢察官未聲請撤銷前案緩刑之宣告而違法執行本案之情形。

四、綜上所述，本件檢察官之指揮執行，係依臺灣高雄地方法院92年度簡上字第715號判決而為，容無任何違法或不當可指。原審詳予審酌後，並敘明裁定理由認為檢察官准許抗告人易科罰金之執行命令，並無違法或不當，經核並無違誤。抗告人以上開抗告意旨指摘原裁定為不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。