最高法院九十二年度台非字第二○二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台非字第二○二號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告賭博案件，對於台灣台南地方法院中華民國九十一年十月十五日第一

審撤銷緩刑確定裁定（九十一年度撤緩字第八四號原起訴案號：台灣台南地方法院檢

察署八十八年度偵字第二○七九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。且撤銷緩刑宣告之裁定，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後認為違法者，得提起非常上訴，亦有最高法院四十四年台非字第四十一號判決足資參照。又受緩刑之宣告，而於緩刑期內更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，應撤銷其緩刑之宣告，固為刑法第七十五條第一項第一款所明定。但緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力，刑法第七十六條亦定有明文。故撤銷緩刑，須於緩刑期內為之；緩刑期間屆滿，原宣告刑已失其效力，自無更行撤銷緩刑之餘地。蓋以原宣告刑既已失其效力，縱予撤銷緩刑，亦無宣告刑可以執行，此為法理上當然解釋，不待法律之明文規定。本件被告甲○○前犯賭博罪，經台灣高等法院台南分院以八十八年度上易字第一三六一號判處有期徒刑六月，緩刑三年，於八十八年八月二十六日確定在案，其緩刑期滿日期為九十一年八月二十五日。雖被告於緩刑期內更犯賭博罪，經台灣台南地方法院判處有期徒刑二月確定。惟本件檢察官遲至九十一年十月二日，始向原法院聲請撤銷該緩刑之宣告，已在緩刑期滿，宣告刑失其效力之後，依前開說明，自應駁回其聲請。乃原裁定疏未注意及此，竟將其緩刑之宣告予以撤銷，自屬違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。且撤銷緩刑宣告之裁定，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後認為違法者，得提起非常上訴。又受緩刑之宣告，而於緩刑期內更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，應撤銷其緩刑之宣告，固為刑法第七十五條第一項第一款所明定。但緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力，刑法第七十六條亦定有明文。故撤銷緩刑，須於緩刑期內為之，緩刑期間屆滿，原宣告刑已失其效力，自無更行撤銷緩刑之餘地，因原宣告刑既已失其效力，縱予撤銷緩刑，亦無宣告刑可以執行，此為法理上當然解釋，不待法律之明文規定。本件被告前犯賭博罪，經台灣高等法院台南分院以八十八年度上易字第一三六一號判處有期徒刑六月，緩刑三年，於八十八年八月二十六日確定在案，其緩刑期滿日期為九十一年八月二十五日。雖被告於緩刑期內更犯賭博罪，經台灣台南地方法院判處有期徒刑二月確定。惟本件檢察官遲至九十一年十月二日，始向原法院聲請撤銷該緩刑之宣告，已在緩刑期滿，宣告刑失其效力之後，依前開說明，自應駁回其聲請。乃原裁定疏未注意及此，猶將其緩刑之宣告予以撤銷，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原裁定撤銷。另行判決駁回檢察官上開撤銷緩刑宣告之聲請，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，判決如主文。

最高法院刑事第四庭