臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

即被告

王志祥

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院114年度審訴緝字第6號、114年度審訴字第161號，中華民國114年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵緝字第395號、112年度偵字第11740號、114年度偵緝字第600號、第601號），提起上訴，本院合併審理判決如下：

主文

理由

壹、上訴人即被告王志祥表明僅就原判決關於量刑部分提起上訴，依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院僅就原判決關於被告之宣告刑妥適與否進行審理，其餘部分則非屬本案審判範圍，故就此等量刑所依附之犯罪事實、證據、罪名、法律適用及沒收等部分，均援用原判決之記載。

貳、被告上訴意旨略以：被告上訴後業與附表六編號1、編號4及編號6之被害人調解成立並已賠償完畢，復已匯款予附表六編號2至編號3、編號9之被害人，原審量刑過重，希望能從輕量刑並予緩刑，為此提起上訴。

參、上訴論斷之理由：

一、刑之加重減輕部分：

㈠刑法第47條第1項累犯部分：按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條第1項定有明文。經查：原審業已審酌被告前因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院於民國108年5月28日以107年度簡上字第477號判處有期徒刑2月確定，於109年1月6日易服社會勞動改易科罰金執行完畢，是被告於前開徒刑執行完畢後5年內，故意犯本案有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定，並考量被告構成累犯之前案與本案所犯之罪名、法益種類及罪質，均屬相同之詐欺犯行，未因前案徒刑之執行而知所警惕，再犯本案犯行，顯示對刑罰反應力薄弱，復無司法院釋字第775號所稱致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，爰均依法加重其刑，並無不當。本院審酌起訴書均已記載被告上開構成累犯之前案紀錄，並經請求加重其刑，復經檢察官於本院審理時提出刑案資料查註紀錄表（112年度偵字第11740號卷第8頁）為佐，暨主張被告前曾犯詐欺案件，再犯本案犯行，足認對刑罰反應能力薄弱，請依累犯規定加重其刑等意見（本院第601號卷第408至409頁），認被告確未因前案詐欺犯罪執行產生警惕作用，進而自我管控，仍再犯本案相同詐欺等罪，甚且附表六編號1至編號6部分係於被告前開執行完畢後僅5、6個月內所犯，足見前罪之執行並無成效，對於刑罰之反應力顯然薄弱，就本案仍有依累犯規定加重本刑之必要，爰依法均加重其刑。

㈡詐欺犯罪危害防制條例第47條前段部分：按犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑，詐欺犯罪危害防制條例第47條前段定有明文。經查：被告就其所犯附表六編號8以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪部分，於偵查及原審、本院審理中均坦承犯行，且業於原審繳回犯罪所得新臺幣（下同）5,000元，經原審適用詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑，並依法先加後減之，自屬有據。至附表六編號1、編號4至編號7所犯以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財（得利）部分，因被告於偵查中均否認犯行，自無從邀上開減刑之寬典。

二、刑法第57條部分：按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照），且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。經查：原審對被告所為犯行之刑罰裁量理由，業已妥為考量刑法第57條各款情形，暨告訴人未於原審安排之調解期日到庭，被告因此未能於原審實際賠償或填補本案告訴人所受損害之狀況，其所為宣告並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑過重之裁量權濫用。至被告固於本院審理時與附表六編號1、編號4及編號6之被害人調解成立並已賠償完畢，復已匯款予附表六編號2至編號3、編號9之被害人，此有調解筆錄1份及刑事陳報狀暨郵局存款人收執聯2紙、郵政跨行匯款申請書2紙（本院第601號卷第257至265頁、第381至384頁）在卷可憑，顯示被告確有賠償相當之誠意，已盡力彌補前開被害人所受損失之犯後態度。惟查被告所為附表六編號1、編號4、編號6之以網際網路對公眾散布而犯詐欺得利部分之最輕法定本刑為有期徒刑1年，經累犯加重其刑後，最低處斷刑為有期徒刑1年1月；另附表六編號2至編號3、編號9之詐欺得利罪，於判處有期徒刑且別無其他減刑事由之情況下，最輕法定本刑為有期徒刑2月，經累犯加重其刑後，最低處斷刑為有期徒刑3月。乃原審分別就附表六編號1、編號4及編號6部分量處之宣告刑均為有期徒刑1年1月；就附表六編號2至編號3、編號9部分量處之宣告刑均為有期徒刑3月，業已量處前述最低刑度。原審復就附表六編號2、編號3及編號9部分僅定應執行刑有期徒刑5月（各宣告刑合計為9月）；就附表六編號1、編號4至編號8部分則定應執行刑有期徒刑1年5月（各宣告刑合計為6年2月），而給予相當程度恤刑優惠。是縱被告於本院審理時就前開被害人部分達成調解及賠償，仍無從因此再予以減輕。是原審業已詳加檢視相關量刑因子，且於本院審理時亦未見上開量刑因子有何因改變而足以動搖原審所量刑度。從而被告提起上訴請求撤銷原判決之量刑，改判較輕之刑，其上訴無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官吳協展、余彬誠提起公訴，檢察官謝肇晶到庭執行職務。