臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

臺灣屏東地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

徐國政 民國00年0月00日生

住彰化縣○○鄉○○路○○段000巷0弄0 號

上列上訴人等因被告詐欺等案件，不服臺灣屏東地方法院114年度訴字第4號中華民國114年3月6日第一審判決所處之刑（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署113年度偵字第14817號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、程序事項：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。查本件業據檢察官、上訴人即被告徐國政（下稱被告）均明示僅針對量刑提起上訴（本院卷第95頁），依前開規定，本院僅就第一審判決量刑是否妥適進行審理，其餘部分則非本案審理範圍。

貳、上訴有無理由之論斷與本院量刑審酌

一、當事人上訴意旨

㈠檢察官上訴意旨略以：原審認定查無被告獲有犯罪所得，卻依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑，核與最高法院113年度台上字第3589號判決意旨有違；又被告不思以合法途徑賺取金錢，竟參與詐欺犯罪組織擔任面交車手，偽造並行使假冒工作證，與詐欺組織共同實施詐欺取財等犯行，實屬不該，且前有多次詐欺案件前科紀錄，惡性重大不知悔改，應有從重量刑之必要，原審僅量處有期徒刑9月暨併科罰金新臺幣（下同）5萬元，罰金如易服勞役以1000元折算1日，核屬不當及過輕等語。

㈡被告提起上訴則謂：伊自偵查中即坦承犯行，並配合員警調查而無隱匿，應認出於真誠悔意，且在本案角色地位屬於最低位階，依原審認定適用刑法第25條及詐欺犯罪危害防制條例第47規定減輕其刑後，仍量處有期徒刑9月實屬過重，請從輕量刑。

二、本件刑之加重減輕事由

㈠刑法第25條規定「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯（第1項）。未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之（第2項）」，亦即未遂犯處罰基礎係因行為人實踐主觀上與行為規範對立之意志（即法敵對意志），因而震撼社會大眾對法律秩序的信賴感並破壞法律安定性暨和平狀態，但仍須依其影響程度憑以決定相對應之制裁，方屬允當。又所謂未遂犯固有「普通（障礙）未遂」及「中止未遂」之分（另有不罰之不能未遂）且異其評價，前者依刑法第25條2項「得」減輕其刑，後者則依刑法第27條第1項「減輕或免除其刑」，顯見兩者同屬刑罰減輕事由，差別僅在普通未遂應由法院於審判上衡情斟酌是否減輕而已，要非遽謂僅中止未遂始能減輕。查本件乃因告訴人朱韻婷（下稱告訴人）事前察覺有異報警配合查緝、以致被告未能順利取得財物而未遂，但告訴人財產權既因公權力即時介入獲得保全，被告犯罪之不法內涵暨破壞法益狀態即與既遂有所不同，縱令並非出於被告提供協力或主動中止犯行之情，亦僅不該當中止未遂而已，仍得依普通未遂規定裁量減輕其刑。

㈡其次，民國113年7月31日公布施行詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，且本條例所稱詐欺犯罪，依第2條第1款第1目規定包含刑法第339條之4之罪。又具有內國法效力之公民與政治權利國際公約第15條第1項後段規定「犯罪後之法律規定減科刑罰者，從有利於行為人之法律」，則犯罪行為後法律增定刑罰減輕規定者，因有利行為人乃例外承認具有溯及效力，而其他刑罰法令（即特別刑法）關於刑罰減輕（免）事由性質上係廣義刑法之分則性規定，倘刑法本身並無此減免規定，法院於不相牴觸範圍內應予適用，以維法律公平與正義。準此，審判實務或有部分意見認為倘被害人未因詐欺犯罪受有財產損害，行為人既無犯罪所得可資繳交而未可適用上開減刑規定云云，然審諸前開詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定依立法說明謂為使犯本條例詐欺犯罪案件之刑事訴訟程序儘早確定，同時使詐欺被害人可以取回財產上所受損害，行為人自白認罪，並自動繳交其犯罪所得者，應減輕其刑，以開啟其自新之路，爰於本條前段定明犯本條例詐欺犯罪之行為人，於偵查及歷次審判中均自白犯罪，並自動繳交其犯罪所得，減輕其刑，透過寬嚴併濟之刑事政策，落實罪贓返還等語，本院乃認倘行為人確有自白悔過之意而達成訴訟經濟、節約司法資源之目的，且若無犯罪所得、本不生歸還或賠償被害人所受財產損害之問題，如此仍與前開規定立法目的相符而得援引減輕其刑，否則無異於犯罪情節較重（既遂）者得依本條規定減輕，犯罪情節較輕（未遂）者反無從適用，如此實有評價失衡之虞。故前開條文所稱「其犯罪所得」應指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件（最高法院113年度台上大字第4096號裁定採同一見解），從而檢察官此部分上訴意見即非可採。

三、駁回上訴之理由原審認被告涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織，刑法第216條、第210條行使偽造私文書及第216條、第212條行使偽造特種文書、洗錢防制法第19條第2項、第1項後段一般洗錢未遂及刑法第339條之4第2項、第1項第2款之3人以上共同詐欺取財未遂等罪事證明確（上述各罪依刑法第55條前段規定應從一重論以加重詐欺未遂罪），並適用刑法第25條第2項及詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之減刑規定，審酌被告先前有多次偽造文書、詐欺等案件前科紀錄，竟變本加厲再犯本案犯行，素行不佳，且不思以合法途徑賺取金錢，竟參與詐欺集團犯罪組織擔任取款車手而共同實施加重詐欺等犯行，險造成告訴人財物損失，助長詐欺案件氾濫且嚴重危害社會治安與交易安全，又其一再涉犯詐欺犯行，漠視他人財產法益，本應嚴懲，惟念始終坦承本案犯行（併就組織犯罪防制條例第8條第1項後段、洗錢防制法第23條第3項前段等減刑規定一併評價）及考量告訴人僅1人與可能被害金額，兼衡被告自述智識程度、家庭生活暨經濟狀況（參見原審審判筆錄）等一切情狀，量處有期徒刑9月暨併科罰金5萬元，罰金如易服勞役以1000元折算1日，誠屬妥適。是關於刑之量定係實體法上賦予法院自由裁量之事項，倘未逾越法律規定範圍或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，且量刑是否正確或妥適，端視科刑過程針對各項量刑因子暨刑罰目的之判斷權衡是否得當，為避免輕重失衡，法院應本諸罪刑相當原則，衡量犯罪行為之罪質、不法內涵並依個案事實差異，酌定應科處之刑罰種類暨輕重。查原審既已綜合考量檢察官及被告上訴理由所指各項量刑基礎事實，故