臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

鍾秉恩

選任辯護人

郭子誠律師

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院113年度原金訴字第41號，中華民國114年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第25495、13208、14361、20505、27220號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、程序事項

㈠、被告鍾秉恩經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，有法院前案紀錄表、送達證書、審判筆錄等件附卷可稽（見本院卷第239、241、265至276、297頁），依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述逕為一造辯論判決。

㈡、本院審理範圍

１、依刑事訴訟法第348條第3項之規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件上訴人即檢察官對原審判決提起上訴，明示僅就原審判決關於被告鍾秉恩之刑度及未諭知沒收被告之犯罪所得、共同正犯劉育安扣案之現金新臺幣（下同）6萬2,000元及點鈔機1台（即原審判決附表二編號3、4所示），提起上訴（見本院卷第145、297頁），對於犯罪事實、罪名、諭知沒收扣案物部分均未上訴。是本院審理範圍僅限於量刑及是否諭知沒收被告之犯罪所得、共同正犯劉育安扣案之現金6萬2,000元及點鈔機1台部分，並以原審判決認定之犯罪事實、所犯法條為審酌依據。

２、至於辯護人於本院審理時主張：被告雖未提起上訴，但仍否認犯罪，因本案確實存有無罪情形，請求依最高法院112年度台上大字第991號裁定意旨，全部審理等語（見本院卷第145、147、214頁），然查：

⑴、依刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴。如當事人明示僅就科刑一部上訴，第二審法院即應依第一審判決認定之事實暨所論斷之罪名，審查第一審判決之科刑結果是否合法妥適，其未表明上訴之犯罪事實、罪名部分，原則上不在第二審之審判範圍。惟實務見解亦認為除非第二審法院發現第一審判決關於被告事實之認定或所論斷之罪名有嚴重錯誤，致影響於科刑與否或輕重之情形，若不視為全部上訴，而使其成為第二審法院之審判範圍，即會發生裁判錯誤、矛盾與窒礙者，始不受上訴人聲明上訴範圍或第一審判決關於罪責事實認定之拘束，應就未經上訴人聲明上訴部分，視為亦已提起上訴，併屬第二審法院之審理範圍，而得重新認定事實（最高法院114年度台上字第277號判決意旨參照）。此特殊例外情形，應從嚴認定，否則不僅與當事人自行設定攻防範圍之立法意旨有違，且無異架空第二審之審查機制，亦與審級制度之目的不合，自非適法。

⑵、本件原審依卷證資料，認定被告對本案詐欺集團並非與被害人進行正常之茶餅買賣乙事知悉甚詳，再從交易時需先派遣不同人員向被害人面交收取款項，可知被告亦對不法所得會經層轉上繳而隱匿之事實有所認識，實難推諉對本案詐騙手法及過程毫不知情，即被告辯解不足採信，認被告就原審判決附表一編號1所為，係一行為觸犯三人以上共同詐欺取財罪、一般洗錢罪、參與犯罪組織罪，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪處斷；就原審判決附表一編號2、3所為，則均係一行為觸犯三人以上共同詐欺取財罪及一般洗錢罪，亦均應依刑法第55條規定，從一重之刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪處斷，所為認定並無悖於事理。被告既未提起上訴，而檢察官亦未對於犯罪事實及論罪法條部分提起上訴，本院亦認原審判決無嚴重錯誤而致影響量刑認定之情形，是應受檢察官上訴意旨框架之拘束，自無再予調查認定犯罪事實有關之事項。

⑶、至於被告之選任辯護人主張適用最高法院112年度台上大字第991號裁定意旨，係指「檢察官明示僅就第一審判決之科刑部分提起上訴，嗣於第二審法院宣示判決前，指被告另有起訴書未記載之犯罪事實，與第一審判決所認定之犯罪事實具有想像競合犯關係，請求第二審法院一併加以審判。第二審法院如認檢察官請求併辦之犯罪事實，與第一審判決所認定之犯罪事實具有實質上或裁判上一罪關係，即應就第一審判決之科刑暨所認定之犯罪事實，與檢察官請求併辦之犯罪事實一併加以審判」，應是犯罪事實有裁判上一罪之擴張情形，與本件並不相當，無從援引適用。是辯護人上開主張，尚非可採，先予敘明。

二、檢察官上訴意旨：

㈠、被告於犯後迄今尚未與告訴人林哲雄、陳丁增、徐定旺達成和解，其犯後態度顯屬不佳，原審判決量刑實屬過輕。

㈡、同案被告林毅桓於民國113年5月27日警詢時證稱：「我都跟介紹人說介紹一個員工等正式上工後，便可以拿3,600，但後來思聰說他們不會去支付這筆金額，所以我也沒有給鍾秉恩報酬」等語（見他卷第394頁），其約定金額與被告所稱之「趴數」是否相符，原判決未及勾稽，即採認被告未取得實際犯罪所得之說詞，已有速斷。

㈢、又自同案被告劉育安處扣得之點鈔機1台、6萬2,000元（即原審判決附表二編號3、4），究係劉育安一人所有，或係包含被告在內之犯罪集團共同所有，且用於本案犯罪或向告訴人收取之犯罪所得，原審未向被告詢問確認，逕行排除沒收之可能，亦應再行審認。即原審量刑及上述未予沒收部分有前揭違誤之處，請求撤銷，另為適法判決等語。

三、減輕事由之說明本件被告於偵查及原審、本院審理時均否認犯罪，自無115年1月21日生效施行前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕之適用，同樣亦無洗錢防制法第23條第3項之量刑參考。

四、上訴駁回之理由

㈠、按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，若其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號判決意旨參照）。

㈡、原審量刑係以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思循正當途徑賺取所需，參與詐欺集團犯罪，使詐欺集團成員得以順利獲得贓款，共同侵害3位告訴人（原審判決附表一編號1至3）之財產法益，造成告訴人之財產損失，款項之去向及所在則已無從追查，嚴重影響社會治安及金融秩序，並考量被告犯後否認犯行之態度，又未實際賠償告訴人；兼衡被告各次犯行所造成之損害程度不同、其參與本案分工之犯罪情節與手段，暨其自述之智識程度、職業、家庭經濟生活狀況，如法院前案紀錄表所示之素行等一切情狀，分別量處如（原審判決）附表一各編號「主文」欄所示即有期徒刑1年8月、1年8月、1年7月，並說明被告尚有其他案件，不予定應執行刑。是原審量刑已斟酌刑法第57條各款及前開所列情狀，於理由欄中予以論敘載明，並無判決理由不備情事，所為各罪量刑並未逾越法定刑度，亦未有何偏執一端，致明顯失出失入之濫用權限情形，核屬原審量刑職權適法行使。

㈢、至於辯護人請求將共同正犯楊成智之原審114年度原金訴字第26號判決列為本件量刑參考，因為楊成智當時都以為是茶品買賣，被告主觀上亦沒有詐欺之直接故意等語（見本院卷第299頁），此有該份判決附卷可按（見本院卷第277至283頁），惟該判決量處的刑度為有期徒刑1年9月、1年10月、1年9月，較本件被告之刑度稍重些，至於本件原審判決認定被告係直接故意，楊成智之判決認定係未必故意，此係獨立審判認定，況個人主觀認識未必均相同，本件被告既然未提起上訴，檢察官亦僅就量刑部分上訴，對於是否為未必故意之犯罪事實認定，本院無從再更為審酌，是辯護人前揭主張亦無從動搖原審決量刑之妥適性。

㈣、檢察官以前詞提起上訴，然查：

１、原審量刑與告訴人受騙金額相較，並未明顯違背比例原則，即屬妥適。而上訴後，被告於本院審理時，仍未能與3位告訴人達成和解或賠償其等損失，量刑因子即無變動。

２、關於被告有無犯罪所得部分，被告於警詢時供稱：他們也都只有找楊成智，我也不知道實際金額，光頭（按即林毅桓）也沒有按照定分趴數給我等語（見警一卷第9頁），而林毅桓於警詢證稱：我都跟介紹人說介紹一個員工等正式上工後，便可以拿3,600元，但後來思聰說他們不會去支付這筆金額，所以我也沒有給鍾秉恩報酬等語（見他卷第394頁），即被告供述及證人證述均未能認定被告確有取得報酬，是原審認定被告並未領得報酬，尚無違誤。

３、至於原審判決附表二編號4之點鈔機，係劉育安所有，供本件詐欺後點鈔之用，業經劉育安之案件即臺灣高雄地方法院113年度原金訴字第41號判決諭知沒收（該案經劉育安以量刑為由上訴本院，本院以114年度金上訴字第598號判決撤銷部分量刑在案）；至於原審判決附表二編號3之現金6萬2,000元，業據劉育安供稱：扣案之現金6萬2,000元是我的生活費，是我從事權利車買賣賺取的錢等語（見偵三卷第18頁），而查扣該筆現金之搜索日期是113年6月18日，距離劉育安、被告本案詐欺之日期是112年11月間，已經過半年，劉育安供稱該筆現金並非犯罪所得，尚非與常情有違，況且公訴意旨亦未舉證，該筆現金係取自其他違法行為所得，自無諭知沒收之理由。至於劉育安供述其犯罪所得為6萬2,000元，經劉育安於其所涉上開案件審理期間自動繳交，此有該案判決說明在卷（見本院卷第108頁），亦非該筆扣案之6萬2,000元現金。是點鈔機已經諭知沒收，無再宣告沒收之必要，至於6萬2,000元現金則與本件犯罪無關，亦無從宣告沒收。原審並未諭知沒收點鈔機及6萬2,000元現金，已有說明此部分非被告所有，與被告所犯案件無關，雖理由與本院稍有不同，然未予沒收，仍無違誤。

４、是檢察官所執上訴理由，均難認有理，其上訴應予駁回。　據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官許萃華提起公訴，檢察官伍振文提起上訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。