臺灣高等法院 高雄分院八十七年度上訴字第一八九五號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　八十七年度上訴字第一八九五號

上訴人

台灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

乙○○

指定辯護人

本院公設辯護人 李佩娟

右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例等案件，不服台灣高雄地方法院八十七年度訴

字第三О三號中華民國八十七年六月三十日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法

院檢察署八十六年度偵字第二六六二一號、二七八九八號、二八九三一號、二九四三

五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○基於意圖營利，非法販賣安非他命之概括犯意，自八十六年十月一日某時許起至同年月十日某時許止，以傳呼機號碼0000000000號為連絡買賣安非他命方式，先後在其高雄市前鎮區鎮○○街一六五巷五號住處及高雄市前鎮區○○○街某泡沫紅茶店門口，以安非他命每小包新台幣（下同）三千元至五千元不等價格，非法販賣甲基安非他命予何佩珊共計三次。嗣於八十六年十一月七日下午五時三十分許，在上揭住處為警查獲，並扣押其所有預備供販賣安非他命用之空夾鏈袋（規格三五ＭＭ×四０ＭＭ；屬００號）二大包（計二百只）。

二、案經高雄市政府警察局、高雄市政府警察局鹽埕分局、高雄縣警察局鳳山分局分別移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告乙○○坦承八十六年九月間即認識何佩珊，上開傳呼機號碼0000000000號，係其所使用，扣案二大包空夾鏈袋為其所有等事實，惟否認有非法販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：其於八十六年十月初，在高雄縣鳳山市五甲大統超級市場後面，向何佩珊購買一萬三千元之安非他命，但何佩珊並未交付安非他命給被告，亦未將錢返還，其曾放話要對何女不利，何女可能聽被告要對其不利之風聲，才挾怨報復，指證被告非法販賣安非他命。空夾鏈袋二大包是用來分裝被告母親的藥云云。

二、然查：

（一）被告於上開時、地非法販賣甲基安非他命予何佩珊吸用之事實，迭據何佩珊於八十六年十一月十九日警訊指述：「：：：自八十六年十月一日至十日間：：：：前往高雄市前鎮區鎮○○街一六五巷五號，向綽號『宗仔』（按「宗」與「中」字同音）．．購買三次安非他命，每次壹小包，價錢参至伍仟元．．」（參高雄市政府警察局鹽埕分局第一一九八九號卷第六頁背面）；八十六年十二月二十九日偵查中稱「在草衙，九月底十月初，泡沫紅茶店門口向乙○○買（安非他命）：：：：用０九五九（應屬七之筆誤）五四七五０八號連絡乙○○」、「：：：只有向乙○○買（安非他命）：：：」（參見八十六年度偵字第二七八九八號卷第十二頁背面）；於原審法院審理時稱「（八十六年十月一日起至十月十日是否在乙○○家中向他購得安非他命三次，價錢三千至五千元？）是的」、「我ＣＡＬＬ他0000000000與他聯絡購買，我僅有一次去他家，拿其他二次是在前鎮草衙一家茶坊拿取」（見原審法院八十七年二月十三日訊問筆錄）等語綦詳。雖何佩珊於偵查中另證稱：跟乙○○買過一次，第二次不是我買的，第一次買二千元等語（參見八十六年度偵字第二七八九八號卷第十二頁背面）。而與上開證述或有差異，惟何佩珊於警訊及審判中均一致指稱：自八十六年十月一日至十日間，向乙○○以三至五千元價格購買安非他命三次等語。與偵查中所述相較，偵查中所述，較簡略，警訊及原審供述較詳實，所述均非不可採位信，已足徵何佩珊確向乙○○購買三次之安非他命，價錢是在三千元至五千元間。而何佩珊於原審法院審理中復明確指稱：購買安非他命三次中，有一次去乙○○家拿，另二次是在草衙一家茶坊拿的，若參之何佩珊指稱購買安非他命地點，於警訊中係指乙○○上開住處，於偵查中則另指泡沫紅茶店，綜合何佩珊審理中指述以觀，足徵何佩珊向乙○○購買安非他命地點，應為乙○○住處及茶店。從而，上開偵查中筆錄雖記載：跟乙○○買過一次等語，惟依上所述，顯見此部分記載，僅記錄何女在乙○○住處購買那次，而未及於在茶店購買之另二次，自不得以何女在偵查中不完全之陳述，而否認何女之證述，足見何佩珊之證述，尚無瑕疵，自得採酌為認定被告之不利證據。參以被告亦供承：傳呼機號碼0000000000號，係其使用中等語。亦見何佩珊指述：以上開傳呼機與被告聯絡購買安非他命一節，洵非子虛。

（二）被告乙○○辯稱：其於八十六年十月初，在高雄縣鳳山市五甲大統超級市場後面，向何佩珊購買一萬三千元之安非他命，但何佩珊並未交付安非他命，亦未返還款項，故挾怨報復，才指其販賣安非他命云云。然販賣安非他命，其法定刑為最輕本刑五年以上有期徒刑，係屬重罪，依何佩珊所述，其亦因安非他命案件，而於法院審理中，顯見何女知悉販賣安非他命罪，係屬重罪，則何佩珊若向被告拿錢，而未交付安非他命，亦未還款予，則受有損害者，係屬被告，而非何女，衡之常情，何女縱心有未甘，亦絕無誣陷被告故入重罪之理，已見被告所辯，不合情理。況被告苟於上開時、地向何佩珊購買安非他命，則以買賣安非他命行為，係警察機關極力追捕之案件，被告既與何女約定在超級市場處交付買賣價款，已負擔相當風險，衡之情理，自應同時交付安非他命，以避免他日再度交付安非他命時，所引起另一次之風險，益見被告所辯上揭情詞，洵不足採。被告請求訊問陳依憶，據稱其曾向何佩珊拿過安非他命，係以金飾予何女，向她買安非他命，有錢時再贖回金飾，不認識黃明中，亦未曾向黃某買過等語。亦不足為有利於乙○○之証據。

（三）此外，復有小型空夾鏈袋二大包（二百只）扣案可資佐證。此甲為實務上所見一般販賣此類違禁品者備用之物，被告固辯稱：空夾鏈袋二大包是用來分裝其母親的之藥云云。然被告於原審法院審理中供承：空夾鏈袋是分裝各項藥品給母親吃。藥是一包、一包分配好的（參原審法院八十七年一月二十一日訊問筆錄）等語。則被告母親之藥，既已分裝好，何須勞被告另以夾鏈袋分裝？況被告既稱藥是供其母親醫治病痛之藥（此從被告供承係屬醫院配置之藥，可知悉），乃其稍後於原審法院審理中供承：夾鏈袋是用來裝我母親所葯，藥是健康食品（見原審法院八十七年五月十五日審判筆錄）等語，亦見被告供述前後矛盾。而扣案之空夾鏈袋，依原審法院勘驗結果，其規格三五ＭＭ×四０ＭＭ，屬００號之極小尺寸之夾鏈袋（見原審卷第一五六頁），乃屬一般販賣安非他命毒品之包裝袋，則被告辯稱：該空夾鏈袋是供伊母親裝藥品所用，顯不可採。綜上所述，被告販賣安非他命事證明確，犯行洵堪認定。

三、查安非他命屬中樞神經興奮劑，具有輕微之成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，並引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，其劑量增大時，甚或會導致死亡；而其慣用者，由於精神錯亂，更具有暴力攻擊及反社會行為等傾向，情況極為嚴重，尤以戒解不易，其毒害不在煙毒之下，乃經行政院衛生署於七十九年十月九日以衛署藥字第九０四一四二號公告列為麻醉藥品管理條例第二條第四款所定「化學合成麻醉藥品」管理。並禁止非法持有及吸用、販賣。被告意圖營利販賣安非他命牟利之行為，係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之販賣化學合成麻醉藥品罪。按被告行為後，毒品危害防制條例於八十七年五月二十日公布施行，該條例將安非他命列為第二級毒品管制，販賣第二級毒品者，依該條例第四條第二項規定處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金; （又麻醉藥品管理條例於八十八年六月二日修甲公布，更名為管制葯品管理條例，依該條例第三十七條規定，販賣第二級管制葯品者，除依毒品危害防制條例處理外，處新台幣十五萬元以上七十五萬元以下罰鍰。）依刑法第二條第一項但書規定比較新舊法律，以麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之販賣化學合成麻醉藥品罪之法定刑較輕，自應依較有利於行為人之麻醉藥品管理條例處斷。被告販賣安非他命前後非法持有甲基安非他命行為，本應以連續持有論，惟其持有後，進而販賣，其持有之低度行為應被販賣之高度行為所吸收，不另論其非法持有化學合成麻醉藥品罪。被告三次非法販賣甲基安非他命行為，時間緊接，反覆為之，所犯又係同一構成要件之罪，顯係基於概括之犯意，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。

四、原審就此部分，依麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，刑法第二條第一項、第十一條、第五十六條、第三十八條第一項第二款，並審酌被告販賣安非他命，危害他人健康甚鉅，影響社會風氣不小，亦造成社會成本的擴大，惡性非輕，犯後否認犯行，並無悔意，惟念其於審理中到庭，態度良好，販賣次數僅三次，期間不長，且無犯罪前科紀錄，有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，堪可認定，素行非差等一切情狀，量處有期徒刑五年八月。扣押被告所有之空夾鏈二大包（二百只），係被告所，預備供被告販賣安非他命所用，依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收。（有另敘明傳呼機號碼0000000000號雖係供被告販賣安非他命所用，惟既未扣案，不予宣告沒收。）認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適，被告乙○○此部分上訴意旨否認犯罪，空言指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。

五、公訴意旨另略以：乙○○基於意圖營利販賣毒品海洛因之概括犯意，先後於八十六年九月二十五日、同年月二十七日、同年十月一日、同年十一月四日、同年月五日某時，在其上開住處或前鎮區王安診所前，以三千元、二千元、三千元、二千元及一千元不等價格，販賣毒品海洛因予丙○○共計五次。嗣丙○○（另結）於八十六年十一月七日，因施用毒品，為警查獲，而供出上情。因認被告涉有肅清煙毒條例第五條第一項販賣毒品罪嫌云云。

（一）公訴人認被告涉有販賣毒品罪嫌，無非以共同被告丙○○之指證，復有被告乙○○遭查獲之毒品海洛因等物（均屬施用毒品或販賣安非他命所用）為其論據。訊據被告乙○○否認販賣毒品海洛因犯行，辯稱：其曾與丙○○合資向一位任家德之男子購買毒品海洛因，僅買回來供自己施用，並未販賣毒品海洛因。警訊中，警察要其指證丙○○販賣毒品海洛因予被告，否則，即被告販賣毒品海洛因予丙○○，被告才指證丙○○販賣毒品海洛因予被告。警訊筆錄制作時，被告與丙○○同時制作，因丙○○從警察處，得知被告指證丙○○販賣海洛因予被告，故亦指證被告販賣海洛因予丙○○。然事實上，被告並未販賣海洛因予丙○○等語。

（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院二十九年上字第三一０五號及四十年台上字第八十六號分別著有判例；再無證據或現有證據不足以證明被告犯罪者，自屬無証據；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號判例參照。末按共同被告所為不利於己之供述，固得採為其共同被告之犯罪證據，惟此項不利之供述，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，自難專憑此供述，為其他共同被告犯罪事實之認定；又此項不利之陳述，須無瑕疵，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定。最高法院分別著有三十一年度上字第二四二三號及四十六年度台上字第四一九號判例要旨可參。

（三）經查：

１、丙○○固於警訊時指稱：其一共向乙○○購買六次毒品海洛因，日期分別自八十六年九月二十五日至八十六年十一月七日零時許，購買的處所，係在乙○○住處或鎮○○街王安診所前，價格分別為一千元至三千元不等（參閱高市警察局鹽埕分局卷八十六年十一月七日下午六時五十分丙○○筆錄，即該警卷第三頁）云云。惟其後丙○○於偵查中陳稱：與乙○○合資，去向一個叫「阿德」的人買的（見八十六年度偵字第二六六二一號偵查卷第十一頁背面訊問筆錄）；復於原審法院調查及審理迭次證稱：是和乙○○共同出資購買的。警局中所說，是警員要脅的，如果不指證對方賣，就是自己賣的等情（分見原審法院八十七年二月二十四日訊問筆錄、同年四月八日審判筆錄），則共同被告丙○○警訊之指述，核與偵、審中之指述，前後不一，其警訊中之指述，是否可信，已非無疑！是揆諸上開判例所示，共同被告丙○○不利於被告之指述，即難遽資為被告犯罪之證據。承辦本案之警員廖長平及毛敬文於本院調查時亦各稱係其二人承辦本案，由廖長平訊問丙○○，毛敬文訊問乙○○，係先搜索查獲吸毒犯丙○○再循線搜索查獲另一吸毒犯乙○○，帶回偵訊，筆錄各依其自由意識陳述，據實記載，並無刑求逼供，杜撰捏造，偵訊過程中，雙方各互相指控對方販賣毒品給其本人，並曾告知其互為指控之事實，警方對於偵辦此類毒品案件，偵破施用毒品案件績分為五分，販賣毒品則績分為二十分，警員有查詢其前手販賣者，但除查獲少量毒品及殘渣袋外，並未查獲販賣常用之磅秤、大量夾鏈袋及巨量毒品等語。益徵丙○○及乙○○係在警員為求績分而查証販賣者之情況下，各互相指控販賣，以脫免其刑責，並各予警方滿意之結局。

２、又被告乙○○係於八十六年十一月七日下午五時三十分許為警查獲（同日六時完成搜索），而丙○○係於同年月七日下午三時三十分許，先為警查獲（同日四時完成搜索），再被告乙○○係因丙○○指述，始經警查獲等情，有搜索扣押證明筆錄二份及丙○○警訊筆錄附於上開警訊卷可稽。此外，被告之警訊筆錄係八十六年十一月七日下午六時四十分製作，而丙○○之警訊筆錄係同年月日下午六時五十分製作，分別有警訊筆錄附於警卷可按。然製作丙○○警訊筆錄之警員於警訊時，向丙○○指稱：「：：：不過警方在十八時四十四分在對乙○○筆錄中，他反而指證你在八十六年十一月六日十一時在你住處鼓山區○○街十五號販賣新台幣二千元海洛因給他：：：：：：」等語相互以觀，顯見被告陳稱：其與丙○○同時製作警訊筆錄，而因得知丙○○指稱其販賣海洛因給丙○○，始亦指稱丙○○販賣海洛因給被告一節，亦屬實情。足徵被告辯稱：丙○○知悉其指證販賣毒品海洛因一事，乃憤而相互指證對方販賣海洛因等情，堪可採信。是依上述，益徵丙○○不利於被告之陳述，不可遽採為被告犯罪事實認定之依據。

３、況販賣毒品海洛因，係屬極重度之罪刑，被告與丙○○不可能不知悉。則被告與丙○○若果彼此販賣毒品予他方，則二人必堅詞相互掩飾彼此販毒犯行，以免對方亦指證自己販賣毒品之事，以求保護彼此免於刑罰，豈有相互指責他方販毒異常之舉。縱或不然！如確有供出販毒者之必要，衡情，亦會指向不相干之第三人，絕無指證曾向自己買受毒品之他方，以招致他方可預期同樣之指證，此乃被告本能之反應，尚難苛責，亦屬事理之常。從而，本件被告與丙○○於警訊中，竟為悖離常情之舉，而相互指稱對方販賣毒品予己，已屬令人難以置信。再依上述：丙○○係八十六年十一月七日下午三時三十分許，為警查獲。而本件依被告乙○○指稱：丙○○係分別於八十六年十一月六日中午及同年月七日凌晨零時，先後二次販賣毒品海洛因予被告。若參之丙○○警訊中指述：其分別於八十六年九月二十五日、同年月二十七日、同年十月一日、同年十一月四日、同年月五日及同年月七日，以一千元至三千元不等價格，在被告住處等地向被告購得毒品海洛因共計六次，其中最後一次，係十一月七日零時許等情相互以觀。則被告向丙○○購買毒品海洛因之日期，係八十六年十一月六日中午及同年月七日凌晨零時，而被告販賣毒品海洛因予丙○○之時期，依丙○○上開指證，其中三次，係集中於八十六年十一月四、五、七日，核與被告向丙○○購買毒品日期相當近似，且其中被告販賣毒品海洛因予丙○○最後一次的時間，亦為凌晨零時許，核與被告指證丙○○販毒予自己屬同一時刻，顯不思議。蓋被告與丙○○既可於同一時間互相販賣毒品海洛因予對方，顯見二人均分持有毒品海洛因，則彼二人自行施用毒品海洛因即可，又何須甘冒重罪處罰之危險，互向對方購買毒品海洛因？益徵共同被告丙○○指述被告販賣毒品海洛因予丙○○共計六次，顯有瑕疵，洵難資為被告不利之認定。況此項有關毒品來源之供述，參諸肅清煙毒條例第十一條規定「犯第九條第一項（施用毒品）之罪，供出煙毒來源，因而破獲者，得減輕其刑。」丙○○前揭供述，乃係為博得減輕刑責寬典，屬有利於己而不利於被告之供述，是否與事實相符，仍應調查其他確切事證，不能僅憑警訊片面供述，遽為不利於被告之認定。

４、此外，法院依職權復查無積極證據足認被告有販賣毒品之行為，本件不能證明被告販賣毒品海洛因之犯罪，依法為無罪之諭知。

（四）原審就此部分為被告無罪之諭知，經核尚無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，求為有罪之判決，並無可取，為無理由，應予駁回。

六、被告另被訴施用第一級毒品及第二級毒品部分，已經原審判決確定，不另論列，附此敍明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭

右甲本證明與原本無異。