臺灣高等法院 高雄分院八十八年度上訴字第一二九七號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　八十八年度上訴字第一二九七號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

葉天來

上訴人

即被告

丙○○

指定辯護人

本院公設辯護人 孫 妙 岑

右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院八十八年度訴字

第二七五號中華民國八十八年七月九日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢

察署八十八年度偵字第一七七四號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、丙○○與甲○○基於共同犯意聯絡，於民國八十七年六月間，共同在高雄市○○路華山玩具模型槍店內，以新台幣四千五百元購買玩具手槍一把（附子彈六顆），嗣於同年十一月間，未經許可，在屏東市○○路二七○號丙○○住處，共同以銼刀及其他工具，改造前開玩具手槍及子彈，惟因技術不成熟，未能製成具殺傷力之槍支及子彈，嗣於八十八年三月二日二十三時五十分許，在屏東市○○路尖美東山河旁工地，為警查獲。並扣得改造手槍一把（槍枝管制編號0000000000）、甲○○及丙○○所有之子彈二顆、彈殼四顆及改造工具銼刀一枝。（扣案分類誤為子彈、彈殼各三顆）。

二、案經屏東縣警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○固坦承與被告丙○○共同購買而持有前揭改造玩具手槍（附子彈六顆）之事實，惟矢口否認有製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍及製造子彈未遂之犯行，辯稱：其二人買回前開槍彈時，該槍彈狀況即如扣案槍彈所示，其於警訊中自白係遭刑求，彈殼係玩具手槍之配備，扣案銼刀係用以磨益智品云云；被告丙○○則辯稱：其係於高雄市華山玩具行購買前開槍彈，買來時槍彈狀況即已如此云云。經查，右揭事實業據被告甲○○於警偵訊時供承在卷（見八十八年三月三日警訊筆錄、同日偵訊筆錄），並有扣案改造玩具手槍一把、子彈二顆、彈殼四顆及改造工具銼刀一枝足憑，該槍經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認扣案之八厘米手槍一枝（槍枝管制編號0000000000），係仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成。送鑑改造子彈三顆，其中二顆，認均係玩具槍子彈加裝直俓約六ＭＭ之鋼珠改造而成，試射一顆，無法擊發，認不具殺傷力。另一顆，認係玩具槍金屬空彈殼；送驗彈殼三顆，認均係玩具金屬空彈殼（可知彈殼共有四顆），有內政部警政署刑事警察局八十八年三月十六日刑鑑字第二二六一五號鑑驗通知書在卷可稽。次查，前開送鑑槍枝與被告二人所提出其等購買玩具手槍型錄第五、六頁所示之槍枝非為同一型槍枝，且本案槍枝槍管部分業經改造，亦與原製造時有異，有內政部警政署刑事警察局八十八年六月二十一日（八八）刑鑑字第五五○六○號函可稽，足認前開槍彈業經改造。再查，被告二人係於某超商前遇警巡邏，見被告二人行蹤可疑而上前盤查，被告二人見狀即騎機車逃逸，嗣警方僅追到被告甲○○，被告甲○○因緊張跌倒被捕，腳有輕微受傷，警方將被告甲○○帶回派出所作筆錄，其母及大哥至派出所吵鬧，見被告甲○○躺在派出所，誤認係遭警方刑求，警方乃改將被告甲○○帶至警備隊做筆錄，被告甲○○於警訊中即供稱與被告丙○○一起改造槍彈，槍枝係被告甲○○所騎乘之機車倒下後，自該機車座椅內掉出，並無刑求情形乙節，業據警員林朝陽於原審審理中證述在卷（見原審八十八年六月十一日審判筆錄），核與被告甲○○於警訊中供稱其與被告丙○○因見警方盤查，而騎乘機車逃逸，嗣不慎撞到路旁水泥塊而摔倒受傷，被告丙○○則趁機逃逸，嗣被告甲○○為警方追及，並查獲前開槍彈等情相符（見原審八十八年三月三日警訊筆錄），綜上所述，足認被告甲○○於本院審理中翻異前供而為上開辯詞，及被告丙○○前揭辯詞，均顯係事後卸責之詞，不足採信，茲首應審究者，被告所改造之槍支，是否確如前述刑事警察局鑑驗通知書所鑑定之機械性能良好，認具殺傷力，惟扣案證物槍支，呈分離狀態，有照片附本院卷（中央警察大學鑑定書內）可證，被告一再供稱不能發射子彈，經本院將該槍支再檢送中央警察大學鑑定，據鑑定書記載鑑定之結果為：㈠高等法院高雄分院八十九雄分院瑞刑事字第０四一六七號送驗證物可以組合成酷似真槍之真物，但是就現有之證物，即使組裝完成，結構鬆散，依目前之狀態無法發揮真槍應有之發射功能。㈡以現有送鑑之證物判定，符合八六－一一－二四台（八六）內警字第八六七０六八三號槍砲彈藥主要組成零件種類公告之附註中『經加工改造成飾品或其他器械，經使用破壞或變形，非經加工修護不能再供組成槍砲彈藥』之情形。㈢然送鑑證物零件中其與八六－一一－二四以台（八六）內警字第八六七０六八三號公佈之〔各類槍砲：：：主要組成零件：：：」中多種槍砲之主要組成零件並不違背者如下：槍管、槍身、撞針、滑套、擊錘與彈匣；因此，若經熟悉組裝手之妥善加工或修護，並不能排除仍可能組裝成「公告」中堪用之禁用槍砲。有該校科字第八九二０一二號鑑定書可稽。故被告所持有之玩具手槍，依其現狀，並不具殺傷力，則前述刑事警察局之鑑定，泛言機械性能良好認具殺傷力等語，應非實在，故扣案槍支既尚不具殺傷力，應係製造尚未完成，綜上所述，被告甲○○於警偵訊中之自白部分核與事實相符，事證乙確，被告丙○○、甲○○犯行均堪認定。

二、核被告丙○○、甲○○所為，均係犯槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第一項第五項之未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍支未遂罪、第十二條第五項、第一項製造子彈未遂罪；被告二人間有犯意聯絡，及行為之分擔，均為共同正犯。再者槍礮彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如製造、持有之客體種類相同（同為手槍、或同為子彈），縱令完成、持有之客體有數個，仍為單純一罪，最高法院八十二年度台上字第五三○三號判決意旨參照。被告二人以一製造行為，同時製造前揭槍枝及子彈，其所犯上開二罪，係一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從情節及法定刑較重之未經許可製造具殺傷力槍支未遂罪處斷。公訴人就被告製造子彈未遂部分之事實，雖漏未論及，然因與前開已起訴部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審判被告等所為止於未遂，依未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之規定，減輕其刑。又被告二人未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表可考，其等年紀甚輕，因一時好奇而改造前開槍彈，惟尚未供犯他罪之用，其等行為危害性非鉅，惟未經許可製造具殺傷力槍枝罪，法定最低本刑為五年以上有期徒刑，刑度極重，雖依未遂犯減刑之規定減輕其刑後，若處以被告等最低刑度，猶嫌過重，客觀上足以引起一般人之同情，其等犯罪情節足堪憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，再減輕其刑。

三、原審據以論罪科刑，固非無見，但原審以被告製造槍枝既遂論科，即有未合，已如前述，又扣案未能擊發之子彈僅二顆，其餘四顆均是彈殼，業經鑑定乙確，原審誤為子彈，彈殼各三顆，亦嫌疏誤，被告上訴否認犯罪，固無足取，惟原判決既有可議，自應予以撤銷改判。審酌被告二人因一時好奇而犯之犯罪動機、目的，製造手槍、子彈均未遂，對社會治安所生之危害，犯後態度尚佳及其他一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑。並均就其罰金刑部分諭知如易服勞役之折算標準。

四、扣案之槍枝、子彈，均未具殺傷力，而各零件若未經加工修護不能再供組成槍砲彈藥之用，均經鑑定乙確，亦如前述，故扣案之槍枝、子彈、彈殼均非違禁物，與銼刀一支均為被告所有，供犯罪所用，此經甲○○於警訊供乙，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收。

五、按槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。」此項規定不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則。犯上開條例第十九條所定之罪，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，與本解釋意旨不符，應自本解釋公布之日（八十七年十二月十八日）起不予適用。則犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，應適用該條例宣告保安處分；大法官會議解釋釋字第四七一號著有乙文。本件被告二人年紀甚輕，因一時好奇而改造前開槍彈，惟尚未供犯他罪之用，其等行為危害性非鉅，本院認被告等尚無預防矯治其社會危險性之必要，合依上開大法官會議解釋意旨，爰不宣告被告等於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作三年，併此說乙。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第五項、第十二條第五項、第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第二十六條、第五十九條、第四十二條第二項、第三十八條第一項、第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭

右正本證乙與原本無異。

附錄：本判決論罪科刑法條：槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第五項：未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。Ｋ