臺灣高等法院 高雄分院八十八年度上訴字第一六八五號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　八十八年度上訴字第一六八五號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

吳賢明

　　　　　　　　吳建勛

　　　　　　　　李偉如

右上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第一三三六

號，八十八年十月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八

年度偵字第七六六二號）提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○明知綽號「虎仔」年籍不詳之男子所持之黑色藥丸三包，中藥粉二包為非經行政院衛生署核准擅自製造之偽藥，竟於八十八年三月十五日十九時許，在高雄縣鳳山市○○路五甲夜市內，向虎仔以新台幣（下同）五百元之代價販入藥丸，及二百五十元之代價購入藥粉，並予以陳列販售，嗣於同日二十二時許在上址為警查獲，並扣得前揭藥粉、藥丸，因認被告甲○○涉有藥事法第八十三條第一項之意圖販賣而陳列偽藥罪嫌云云。

二、本件公訴人認被告涉犯藥事法第八十三條第一項之意圖販賣陳列偽藥罪嫌，無非係以被告之自白、高雄縣警察局鳳山分局刑事組現場紀錄表、行政院衛生署八十八年五月三日衛中會藥字第八○○四一四七號函及上開扣案之藥丸、藥粉為其論罪主要依據。惟按認定犯罪事實應憑積極證據，此為刑事訴訟法第一百五十四條所明定，倘積極證據不足以為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利被告之證據；而所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，根據同院七十六年台上字第四九八六號判例要旨，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑、而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之確信。查藥事法所處罰之意圖販賣而陳列偽藥或禁藥罪，必先能證明行為人所意圖販賣而陳列之物品（標的物）係屬「藥品」且為「偽藥」或「禁藥」，且行為人除須明知為偽藥或禁藥外，尚須意圖販賣而陳列偽藥或禁藥者，始足當之。至其是否屬於「藥品」且為「偽藥」或「禁藥」，則須經嚴格之證明。末依八十七年六月二十四日修正公布藥事法第八十三條第一項立法意旨，乃為健全藥事（指藥物、藥商、藥局及其有關事項）之管理、保障國民用藥之安全，適用上須先肯定其為藥事法所規範之「藥品」，而後方有「偽藥」或「禁藥」之處罰問題。

三、訊據被告甲○○固不諱言有於公訴人所指之時、地，向某不知真實姓名年籍，綽號叫「虎仔」之成年男子購買黑色藥丸三包、中藥粉二包，進而於民國八十八年三月十五日晚上七時許，在高雄縣鳳山市○○路五甲夜市內公開陳列販售等事實，惟堅決否認有意圖販賣偽藥進而陳列之行為，並辯稱：其購入上開藥丸及藥粉時，綽號「虎仔」之人向其宣稱藥丸可以「補元氣」，藥粉可以「顧氣管」，吃了對身體有益，均為健康食品，長期服用可改善體質等語。

四、經查：

（一）上開扣案物經公訴人送請行政院衛生署中醫藥委員會（以下簡稱中醫委員會）鑑定是否屬藥事法之偽藥或禁藥，然據該院委員會八十八年五月三日以衛中會藥字第八八○○四二四七號函覆結果僅稱：「本件涉案檢體欠缺標籤、仿單或包裝等資料，又中藥材來自動、植、礦物三界，且為天然物而非單一成分之純品，所含成分複雜，以目前科學技術，各藥材未知成分仍多，加上各天然物間常含有共同成分，若非單一植物所特有之成分，實難確認製劑中所含之藥材。另就以單一藥材亦常因基原、產地、採收季節、炮製及貯存方法等不同，均影響其所含成分及含量，尤其製成複方製劑，欲分離鑑定製劑中所含各組成藥材，尚有困難，故歉難判斷」等語（偵查卷第十一頁），再經原審將該藥丸藥粉依職權送請上開中醫委員會鑑定所含成份及是否滲有治療咳嗽之西藥成份，經該會於八十八年九月七日以衛中會藥字第八八○○九一九四號函稱：均未檢出治療咳嗽之西藥成分，而其成分部分鑑驗結果同該會八十八年五月三日衛中會藥字第八八○○四二四七號函覆內容（一審卷第三二頁）。而藥事法所稱藥物，係指藥品及醫療器材（同法第四條規定）。所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。四、用以配製前三款所列之藥品（同法第六條規定），則本件扣案物，其成份為何？已無從認定致尚欠明瞭，其是否為足以影響人類身體結構及生理機能，而屬於藥事法第六條所列各款之一之「藥品」，顯無法證明（最高法院七十六年台上字第一九二七號判決參照），顯見扣案之物品究否為藥事法所稱之「藥品」仍未確定，從而亦無依藥事法所規定「偽藥」或「禁藥」為處罰。

（二）另高雄縣衛生局藥商現場訪查記錄表，記錄事項欄內文第二點雖載有：「經詢負責人甲○○供述：①黑色中藥丸是向不詳的中藥師購入販買。②不知名中藥粉（治療咳嗽）亦是向不詳中醫師購入；另於調查意見欄內文第一項亦載有：扣押之不知名（未標示）中藥丸粉均屬偽藥處理。就中有關「治咳嗽」一語，雖係醫學常識所謂之治療特定疾病，然考諸被告警訊、偵查、原審及本院審理時陳述真意，迭稱上開藥粉係指民間療法所謂之「顧氣管」用途，參以證人即現場執勤警員林福義於原審審理時亦結證稱：當晚係衛生局稽查小組陪同前往查緝，被告在上開夜市擺設販賣，均未聽聞可治療什麼病等語，經相互對照以觀，被告內心表達真意，當認扣案藥粉係有益氣管而言，且僅籠統泛稱有「顧氣管」之功能，並非針對某特定病灶之治療，是否即可認為係藥事法第六條所列各款之一之「藥品」，亦屬有疑（最高法院六十九年台上字第二二一號判決參照），尚難僅憑上開記錄表所載，即遽謂上開扣案藥粉部分有治療咳嗽功能，而屬「藥品」。

（三）本件查獲時既無標籤、仿單或包裝等資料，因而未能鑑定查扣之黑色藥丸、藥粉是否為藥事法第六條之藥品、或第二十條、第二十一條及第二十二條所規定之偽藥、劣藥或禁藥，自難僅憑被告於夜市內公開陳列販售，即遽謂有藥事法第八十三條第一項意圖販賣而陳列偽藥罪之犯行，是以被告上開辯稱扣案物純係健康食品一節，縱認屬實，審以健康食品管理法係於八十八年二月三日公布，於同年八月三日始予施行，被告行為時該法既未施行，依罪刑法定原則，自無該法適用。

五、綜上說明，自與藥事法第八十三條第一項之構成要件不相符合，此外，復查無其他任何積極事證，足資審認被告有公訴人所指之違反藥事法犯行，因此原審以不能證明被告犯罪而諭知無罪之判決，核屬允當，檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官林應華到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭

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