臺灣高等法院 高雄分院八十九年度上訴字第一四八四號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　八十九年度上訴字第一四八四號

上訴人

台灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院八十九年度易字

第五七二號中華民國八十九年八月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法

院檢察署八十九年度毒偵字第二六三號；移送本院併案審理案號：臺灣屏東地方法院

檢察署八十九年度毒偵字第一八００號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣屏東地方法院於民國八十四年間判處有期徒刑三月確定，於八十四年十月十一日執行完畢。復因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院檢察署聲請臺灣屏東地方法院裁送強制戒治，嗣並經裁定停止戒治，所餘戒治期間交付保護管束，後因保護管束期滿而由台灣屏東地方法院檢察署檢察官於八十八年十二月二十三日以八十八年度戒毒偵字第一七四號為不起訴處分確定，猶不知警惕，復基於施用第一、二級毒品之概括犯意，於八十九年一月二十四日下午一時十分許往前回溯四十八小時內某時，在屏東縣潮州鎮○○里○○路一七五號內，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各一次。嗣於八十九年一月二十四日下午一時十分許，在前揭處所內為警查獲，並扣得其所有海洛因殘渣袋二個及專供施用安非他命吸食器一組暨玻璃吸管一支。甲○○復承前開施用第一、二級毒品之概括犯意，自八十八年八月間某日起，至八十九年八月二十四日止，連續在屏東縣潮州鎮○○路某處及屏東縣潮州鎮○○里○○路十四巷十三號等地，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命多次，最後一次於八十九年八月二十四日十一時三十分許，在屏東縣潮州鎮○○里○○路十四巷十三號，而於當日十一時五十分許，於該處為警搜索查獲，扣得其所有海洛因一小包（扣案時毛重０．五公克，經送驗後淨重０．三六公克、包裝重０．二０公克）、供施用毒品海洛因之注射針筒三支。

二、案經屏東縣警察局潮州分局報請台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨屏東縣警察局屏東分局報請台灣屏東地方法院檢察署檢察官移送本院併案審理。

理由

一、右揭事實，業據被告甲○○於本院審理中坦承不諱，而被告甲○○於八十九年一月二十四日為警查獲所採集尿液，經送屏東縣衛生局檢驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有屏東縣衛生局八十九年一月二十八日屏縣衛檢六字第八九００三四號檢驗結果通知書一紙在卷可佐，並有海洛因殘渣袋二個、玻璃吸管一支、吸食器一組扣案足佐。再被告甲○○於八十九年八月二十四日為警查獲所採集尿液，經送屏東縣衛生局檢驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有屏東縣衛生局八十九年九月十四日屏縣衛檢六字第八九０二五五號檢驗結果通知書一紙在卷可佐，並有海洛因一小包（扣案時毛重０．五公克，經送驗後淨重０．三六公克、包裝重０．二０公克）、注射針筒三支扣案足稽。而上開海洛因粉末，經送法務部調查局鑑定結果，含有毒品海洛因成分，亦有法務部調查局00000000號鑑定通知書在卷可憑。又被告前因違反毒品危害防制條例案件，於台灣屏東地方法院裁定停止戒治付保護管束期滿後，再經台灣屏東地方法院檢察署檢察官於八十八年十二月二十三日不起訴處分確定，此有被告全國前案紀錄表及不起訴處分書等件附卷可參。事證至為明確，被告犯行堪以認定。

二、查海洛因、安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項所定之第一級、第二級毒品，又扣案之吸食器為被告所有專供施用毒品之器具，業據被告在審理時所供明。核被告甲○○所為係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條第二項之施用第二級毒品罪，及同條例第十一條第三項之持有專供施用毒品之器具罪。其持有第一級、第二級毒品之犯行，已被其施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開施用第二級毒品罪與持有專供施用毒品之器具罪間，具有方法結果之牽連關係，依刑法第五十五條規定，從一重之施用第二級毒品罪處斷。檢察官起訴漏引毒品危害防制條例第十一條第三項，惟該罪名與本件起訴之犯罪事實，具有牽連犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審究。被告先後多次非法施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命行為，手法相同，反覆為之，所犯又分別係同一罪名之罪，顯各係基於概括犯意為之，均應各依連續犯規定論以一罪。被告所犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣屏東地方法院於民國八十四年間判處有期徒刑三月確定，於八十四年十月十一日執行完畢之事實，有本院全國前案紀錄表暨台灣高等法院檢察署刑事案件記錄簡覆表在卷可按，其於上開刑之執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，依刑法第四十七條規定加重其刑。公訴人起訴事實雖未敘及移送本院併案審理部分之事實，即被告甲○○自八十八年八月間某日起，至八十九年八月二十四日止在屏東縣潮州鎮○○路某處及屏東縣潮州鎮○○里○○路十四巷十三號等地施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命多次之犯行，然該部分事實與公訴人起訴之犯罪事實具連續犯裁判上一罪關係，已如前述，應為起訴效力所及，依審判不可分之原則，本院自得併予審理。扣案之海洛因殘渣袋二個（因無法與海洛因分離）、海洛因小一包（扣案時毛重０．五公克，經送驗後淨重０．三六公克、包裝重０．二０公克），係屬毒品危害防制條例第二條第二款所稱之第一級毒品，安非他命吸食器一組，係專供施用毒品之器具，均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，沒收銷燬之。扣案之玻璃吸管一支、供施用毒品海洛因之注射針筒三支，係被告所有供本件犯罪之物，亦據被告於審理中陳明在卷，併依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。至於鑑定後耗損之毒品，既已滅失，即毋庸為沒收並銷燬之宣告。

三、原審認被告甲○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告甲○○於原審判決後，另有施用第一級及第二級毒品犯行，經檢察官移送本院併案審理，已如前述，此部分原審未及審酌，容有未洽。檢察官上訴意旨據以指摘原審判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告甲○○前曾因施用毒品觸法，經警查獲並送觀察勒戒後未戒絕，戒治後仍然再犯，顯見其無悔改之意，其吸用足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之毒品，戕害一己之身體健康，所為尚未害及他人、犯後又坦承犯行、態度良好，及其施用毒品之動機、目的、手段等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。扣案之海洛因殘渣袋二個（因無法與海洛因分離）、海洛因小一包（扣案時毛重０．五公克，經送驗後淨重０．三六公克、包裝重０．二０公克），係屬毒品危害防制條例第二條第二款所稱之第一級毒品，安非他命吸食器一組，係專供施用毒品之器具，均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，沒收銷燬之。扣案之玻璃吸管一支、供施用毒品海洛因之注射針筒三支，係被告所有供本件犯罪之物，併依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十一條第三項、第十八條第一項前段、刑法第十一條、第五十五條、第四十七條、第五十六條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官羅正平到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭

附錄：本判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第十條第二項、第二項：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。Ａ