臺灣高等法院 高雄分院九十年度上訴字第一四五一號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　　九十年度上訴字第一四五一號

上訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

黃政雄律師

上訴人

即被告

丙○○

右上訴人因被告妨害公務等案件，不服臺灣屏東地方法院九十年度訴字第四三二號中

華民國九十年七月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十九

年度偵字第三五二三號、九十年度偵字第五０八號、第二八一０號），提起上訴，本

院判決如左：

主文

事實

一、丙○○與甲○○明知高屏溪水系之支流荖濃溪，於民國八十六年五月六日經台灣省政府公告全面禁採砂石，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，丙○○並基於概括犯意，二人於民國八十九年六月十一日晚上七時許，共同至位在屏東縣高樹鄉荖濃溪東振新堤防九三堤外約九百公尺處，由甲○○駕駛其所有之挖土機，擅自挖掘盜採砂石，將砂石裝載至丙○○所駕駛不詳車號之大貨車上，並由丙○○將盜採之砂石載至屏東縣高樹鄉○○○段一二七號前空地囤放，二人並以0000000000及0000000000（丙○○之女友所有）之行動電話連絡。前後共計盜採十五車次之砂石（每車次約可載運十五立方公尺，共計約二百二十五立方公尺之砂石），嗣於翌日凌晨一時許為警當場查獲甲○○，並扣得挖土機一部及甲○○所有供犯罪所用之0000000000行動電話一具。丙○○因載砂石離開而未被查獲。現場因二人之盜採砂石，遺留有長約十五公尺、寬約十二公尺、深約三公尺，體積約五四０立方公尺之坑洞一處，因而損害主管機關經濟部水利處第七河川局之管理權益，及恐於汛期來臨時，易造成水流漩渦及採砂坑位移，而致生不可預知危險之虞，如堤防基礎刷深、崩毀及主流改道等事件之公共危險。

二、丙○○復承續前揭之竊盜之概括犯意，明知其兄曾忠郎所有之九Ｈ─○二六號砂石車因涉嫌竊盜案件，經警方查扣置放在屏東縣九如鄉機具保管場內，該九Ｈ─０二六車牌為公務員委託該保管場看守人員掌管之物品，竟基於竊取該車牌之犯意，於八十九年六月間某日晚間，向該保管場人員黃照偉稱前來查看遭查扣之上開砂石車上零件有無被竊，經保管場人員同意後進入上開保管場內，以車上之扳手取走其兄曾忠郎所有九Ｈ─○二六號砂石車車牌二面（業經檢察官發還曾忠郎）、及丙○○所有置放該車上之無線電對講機一台及記載砂石之傳票等物（此部分不構成犯罪）。丙○○將上開車牌懸掛在其所有無牌之大貨車上使用，而隱匿公務員委託第三人掌管之物品。嗣於九十年一月十一日下午五時許，為警在屏東縣高樹鄉○○村○○路○○段二九四號發覺懸掛九Ｈ－○二六號之砂石車有異，經追查後得知上情。

三、丙○○另基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先於九十年三月間在屏東縣高樹鄉上庒混凝土工廠對面，以其所有之鑰匙一支，扭動電源之方式，竊取原為丁○○所有，於九十年一月十四日遭不詳姓名之人竊取後，該不詳姓名之人置放於該處之車號ＯＶＥ－二八七號機車一部。復於九十年三月間某日，在屏東縣來義鄉○○○路某處，徒手竊取陳洪共月所有於九十年三月廿七日遭不詳姓名之人竊取後，該竊嫌置放於該處車號ＰＬＸ--○三一號之機車車牌一面，並將該ＰＬＸ－○三一號車牌懸掛於前開竊得之機車上。嗣於九十年四月卅日下午三時許，騎乘前開竊得之機車行經屏東縣長治鄉○○路時，為警查獲。

四、案經屏東縣警察局移送及屏東縣警察局屏東分局、里港分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告丙○○、甲○○，被告甲○○對盜採砂石部分坦承不諱，惟辯稱渠等採砂石之地點，接近堤防，曾為鄉公所堆棄垃圾之場所，對於流水不致造成公共危險。被告丙○○對盜採砂石及竊取大貨車車牌等情亦坦承不諱，惟矢口否認有竊取機車及機車車牌犯行，並辯稱盜採砂石部分，並沒有挖多少，該處並非行水區；對取回大貨車車牌部分則辯稱車牌取回後，準備要註銷，尚未使用；另對機車及機車車牌部分，辯稱該前開物品，均已脫離所有人之管領，亦無侵害被害人法益之可能，伊係誤以為他人遺棄之物，故而取用，不構成竊盜云云。

二、右揭事實一部分，被告二人均已坦承確有盜採砂石之情事，又被告甲○○於警訊時即自白共盜採十五車次，每車次約有十五立方公尺，共約二二五立方公尺之砂石等語明確；再「被告二人盜採砂石之地點係屬荖濃溪東振新堤防堤外高灘地，係屬水利法第七十八條第一項第三款之行水區；且渠二人挖掘砂石後，現場遺留之坑洞長約十五公尺、寬約十二公尺、深約三公尺，恐於汛期來臨時，易造成水流漩渦及採砂坑位移，而致生不可預知危險之虞，如堤防基礎刷深、崩毀及主流改道等事件之公共危險，並足生損害主管機關經濟部水利處第七河川局之保護水道及管理權益；再台灣省政府於民國八十六年五月六日以八六府建水字第一五四六三六號公告，明定高屏溪水系（含支流荖濃、隘寮溪及旗山溪）未依高屏溪砂石採取整體管理計劃書辦理者，停止個別申請許可採取砂石案件，被告二人既未經許可，自構成違法行為」；此有經濟部水利處第七河川局九十年十二月十七日九０水利七管字第０九０五０一０七五七號函在卷可憑。又水利法第九十二條之一第一項所謂「致生公共危險」，固以實際上須有具體危險之發生為要件，而屬具體的危險犯；然其具體危險之存否，仍應依社會一般之觀念，客觀的予以判定。即依其妨礙水流之具體情況，視其一般上是否有使流水改道，浸蝕護岸，而影響安全之虞，以決定其危險之有無，非必已使堤岸潰決，人、畜、房屋淹沒，始得謂其危險已發生。最高法院七十四年台上字第三九五八號著有判例可循，被告二人挖掘之坑洞既於汛期來臨時，易造成水流漩渦及採砂坑位移，而致生如堤防基礎刷深、崩毀及主流改道等不可預知危險之虞，顯見被告所為除足生損害主管機關經濟部水利處第七河川局之權益，亦致生公共危險。被告所辯均不足採。另被告盜採之砂石與渠等挖掘後之坑洞之體積雖不相同，惟此或因先前亦有他人盜採所致，或因盜採砂石須先將砂石挖取成堆再行裝載至被告丙○○駕駛之大貨車上，致被載運之數量與挖掘坑洞之大小不符，惟對被告之犯行並不生影響。

三、被告丙○○至屏東縣九如鄉機具保管場取走九Ｈ─０二六號砂石車車牌部分，亦經被告丙○○坦承不諱，又前開車牌係曾忠郎所有，經員警陳志中查扣後於八十九年四月十九日十八時許，送經濟部水利處第七河川局九如查扣場保管，分別經曾忠郎於警訊及陳志中到庭結證屬實，並有陳志中提出扣押機具物品清單為憑；是該車牌為公務員委託第三人掌管之物品至為明確。又被告竊取得手後，將之懸掛於原無牌照之砂石車上，亦經曾忠郎於警訊供明，就此部分被告丙○○犯行，亦堪認定。雖證人黃照偉（即前開保管場之保全人員）證稱被告有去保管場，但伊並未同意讓被告進入取回，其看守之保管場可以翻牆進入，但有紅外線，地方很大，紅外線如果發出警報，去看也看不到，那裡怪手有一百多部，砂石車亦有一百多部云云。惟黃照偉亦供稱曾有一部貨車要領回去時，說車上無線電不見，要渠等賠償，不知是否就是這件等語，是黃照偉就是否有同意被告丙○○領回一節，與其本身已具有利害關係，尚難遽採。此外查無其他證據足認被告丙○○有踰越牆垣之情事，基於罪疑唯輕，本院認以被告自白較為可採，而認被告係經黃照偉同意後進入。另被告雖又取回其所有之傳票及無線電對講機，惟該等物品，並未經警方查扣，亦據陳志中供明，此部分自不構成隱匿公務員職務上委託第三人掌管之物品罪。

四、被告丙○○坦認有於右揭事實三之時、地，以其所有之機車鑰匙扭動電源之方式，擅行騎用車號ＯＶＥ－二八七號之機車，並徒手拔取ＰＬＸ－○三一號車牌一面之事實，雖其辯稱前開車輛、車牌係他人丟棄之物，惟車號ＯＶＥ－二八七號之機車係被害人丁○○所有，於九十年一月十四日凌晨某時，在高雄縣旗山鎮○○里○○○街一九一號前遭竊；車牌ＰＬＸ－○三一號係陳洪共月所有，連同機車於九十年三月二十七日下午二時許，在屏東縣新園鄉○○村○○路六三五號前遭竊等事實，分據被害人丁○○及陳洪共月之子乙○○於警、偵訊時供陳明確，並有贓物保領結書及車輛竊盜失竊資料個別查詢報表在卷可佐。次查，車號ＯＶＥ－二八七號機車車體完好，車況甚佳。車號ＰＬＸ－○三一號機車，外表雖有破損，但引擎良好等事實，亦分據被害人丁○○及乙○○於偵訊中供陳明確。參照被告丙○○自承僅以機車鑰匙一把即可開啟車號ＯＶＥ－二八七號機車之電源發動使用及其擅行拔取車號ＰＬＸ－○三一號機車車牌之事實，則車號ＯＶＥ－二八七號機車車體外觀完好，任持機車鑰匙即可輕易發動，堪認為人所有現正使用之物。再車牌既仍附著於機車上，亦係彰顯屬他人所有，衡非丟棄之物。洵以被告智慮，難謂無上開之認知，其於右揭時地以上揭方法擅行取得機車及車牌，洵已符合竊盜之構成要件，被告丙○○此部分所辯並不可採，罪證明確，被告丙○○此部分竊盜之犯行，亦堪認定。

五、被告二人就盜採砂石部分，所為均係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪（渠等雖盜採約十五車次，惟渠等行為並未間斷，應認係一次竊盜犯行之接續行為）、水利法第九十二條之一第一項後段之在行水區擅採砂石（因而損害他人權益）致生公共危險罪。被告丙○○竊取九Ｈ－○二六號砂石車車牌部分，所為係犯刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪（攜帶兇器竊盜，以行竊之時攜帶兇器為已足，最高法院七十九年台上字第五二五三號判例參照）、第一百三十八條之隱匿公務員職務上委託第三人掌管之物品罪。其竊取車號ＯＶＥ－二八七號之機車、及ＰＬＸ－○三一號車牌一面部分，係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪。被告丙○○與甲○○間，就盜採砂石犯行部分，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告丙○○就盜採砂石、竊取九Ｈ－○二六號砂石車車牌部分，所二次竊盜犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應從一重以連續攜帶兇器竊盜罪論處，並依法加重其刑。又被告甲○○所犯前開二罪名，為一行為觸犯數罪名，有想像競合犯之關係，應從一重依水利法第九十二條之一第一項後段處斷；另被告丙○○所犯連續攜兇器竊盜罪分別與違反水利法第九十二條之一第一項後段之罪、及刑法第一百三十八條之罪間有相像競合犯、牽連犯之關係，應從一重依連續攜帶兇器竊盜罪論處。另被告丙○○竊取ＯＶＥ－二八七號機車，及ＰＬＸ－○三一號車牌一面部分，其二次犯行，時間緊接，犯罪構成要相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應以一罪論並依法加重其刑。被告丙○○盜採砂石、行竊九Ｈ－○二六號砂石車車牌部分；與其行竊ＯＶＥ－二八七號機車，及ＰＬＸ－○三一號車牌部分，時距約九月，顯然並非基於概括犯意，反覆為之，應分論併罰，公訴人認係連續犯，即有誤會，應予指明。公訴人雖未就被告二人違反水利法部分起訴，又認被告丙○○行竊九Ｈ－○二六號砂石車車牌部分，未具所有權人曾忠郎告訴，不構成竊盜罪，惟親屬間竊盜須告訴乃論，係指被竊客體之持有人與行為人間具有親屬關係始有適用（最高法院八十七年台上字第二九二九號判決參照），本件九Ｈ－○二六號砂石車車牌，既為警方查扣，並委託經濟部水利處第七河川局九如查扣場保管，則該車牌保管人與被告顯無須告訴乃論，前開違反水利法及被告行竊九Ｈ－○二六號砂石車車牌與起訴之盜採砂石、隱匿公務員委託第三人掌管物品罪之犯罪事實有裁判上一罪之關係，本院自得一併審理之。

六、原審認被告丙○○連續竊取車號ＯＶＥ－二八七號機車，及ＰＬＸ－○三一號車牌一面部分，係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪，事證明確，適用刑法第三百二十條第一項、第五十六條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，並審酌被告丙○○之品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害、犯罪後態度等一切情狀，就該連續竊盜部分量處有期徒刑四月，核無不合，被告丙○○上訴意旨，否認犯行，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

七、原審就被告二人盜採砂石、違反水利法及被告丙○○隱匿公務員職務上掌管之物品、竊取車牌二面部分，以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）扣案之電話0000000000行動電話一支，雖係被告甲○○所有，然卻係供被告甲○○、丙○○盜採砂石所用之物，基於共同犯罪行為，應由共犯各負全部責任之理論，於主文中自應就被告丙○○、甲○○部分均宣告沒收該行動電話，原判決僅就被告甲○○部分宣告沒收該行動電話，應有未洽。（二）被告丙○○、甲○○違反水利法之犯行，與盜採砂石犯行具有裁判上一罪之關係，原審就此部分漏未審判，亦有未合。（三）被告丙○○竊取九Ｈ─○二六號車牌二面之犯行，與隱匿公務員職務上掌管之物品犯行具有裁判上一罪關係，原審就此部分亦漏未審判，亦有違誤。被告丙○○以伊未犯盜採砂石等罪為由，提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，檢察官以原審未對被告甲○○所有之挖土機宣告沒收，尚有未當為由，提起上訴，惟ＨＩＴＡＣＨＩ二００挖土機一台為被告甲○○所有，雖充為本件盜採砂石所用，惟查被告甲○○無證據證明涉有其他盜採砂石之情事，衡以該挖土機價值不菲，且該挖土機係被告甲○○賴以維生之工具等因素，認倘予沒收，毋寧太過，有違比例原則，亦無理由，然原審判決此部分既有上述可議之處，本院自仍應撤銷改判。爰審酌被告甲○○、丙○○心存僥倖牟取暴利，恣意破壞國土面貌，及破壞河床影響水流，致生公共危險，若遇雨季，河床遭侵蝕，後果更不堪設想，時值檢警大力掃蕩盜採砂石之風，仍以身試法，被告丙○○又分別犯下數件竊盜案件及隱匿公務員職務上掌管之物品罪，且為警查獲後仍不知悔改，犯後猶飾詞狡辯將罪責推予被告甲○○顯無悔意等情，而被告甲○○則坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑，並認甲○○部分以不宜宣告緩刑。另扣案之行動電話一支為被告甲○○所有，供本件犯罪所用之物，業據被告甲○○坦認在卷，應依法宣告沒收。扣案之紀錄砂石載運數量紙二張、紀錄砂石載運數量信封三只、電話連絡簿一本及丙○○印章一個均為被告丙○○所有，與本案無涉；車牌九Ｈ─○二六號二面，係證人曾忠郎所有，且經發還予曾忠郎；被告丙○○持以行竊之鑰匙一支，未據扣案且無證據證明現尚存在；至被告丙○○用以聯繫被告甲○○盜採砂石之電話號碼為0000000000號之行動電話，則經被告丙○○供明係其女友所有，且未據扣案，均不予宣告沒收。又丙○○撤銷改判部分，雖由被告上訴，但因原審判決適用法條不當而撤銷，本院自得諭知較重於原審判決之刑。

八、公訴意旨另謂：被告丙○○意圖為自己不法之所有，於民國八十九年間在不詳地點竊取不詳所有人之砂石車一部（因引擎號碼已被熔毀，車身號碼已被磨損，無法查出車主），嗣為警查獲，因認被告涉有刑法第三百二十條第一項之竊盜罪嫌。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，此有最高法院四十年度台上字第八六號、六十九年度台上字第四九一三號判例足資參照。訊據被告丙○○固坦認持有上開砂石車之事實不諱，然堅決否認有何竊取該砂石車之情事。先辯稱：該車係伊向「陳文章」以新台幣（下同）五十萬元買得，並無竊盜等語，嗣又改稱該車係向「賴坤玉」買的等語。經查：上開砂石車引擎號碼及車身號碼均遭磨損之事實，有相片在卷可佐，則該車車主係何人已無從查究，本難遽認該砂石車來源非當。次查，被告丙○○對於該車究竟係向何人購買一事，雖前後供詞並不相符，然縱認被告丙○○所陳之供詞顯有矛盾，但本案仍無其他積極證據證明被告丙○○有公訴人所指之竊盜犯行，是自不能以推測或擬制之詞以為裁判之基礎，此外，本院復查無其他證據證明被告丙○○上開竊盜之犯行，揆諸前揭法條規定與最高法院判例意旨，本應為被告丙○○此部分無罪判決之諭知。惟公訴人認被告丙○○此部分之犯行與前揭論罪科刑之竊盜罪間有裁判上之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十條後段、第二百九十九條第一項前段，水利法第九十二條之一第一項後段、刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第一百三十八條、第三百二十一條第一項第三款、第五十五條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。

本案經檢察官陳新慶到庭執行職務

臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭