臺灣高等法院 高雄分院九十一年度上易字第九二四號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　九十一年度上易字第九二四號

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度易字第三０一號中華民國九

十一年四月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第

二三二一八號，併辦案號：同署九十年度偵字第五０八號、九十一年度偵字第二五０

九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○曾於民國八十四年十月十七日，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑二月確定，又於八十五年六月十七日因違反肅清煙毒條例案件及妨害自由罪，經同院分別判處有期徒刑三年二月與五月確定，嗣上開三罪於八十五年七月二十二日，經同法院裁定應執行刑為有期徒刑三年六月，於八十五年八月八日入監執行，迨八十七年四月十七日假釋出獄付保護管束，假釋期間經撤銷假釋，於八十八年十二月二十八日入監執行殘刑一年七月又十二日，嗣因羈押折抵刑期十三日及累進處遇縮刑二十八日，於九十年八月八日執行完畢，猶不知悔悟，竟基於意圖為自己不法之所有之概括犯意，先於民國九十年十一月二十八日上午七時卅分許，前往高雄縣永安鄉○○村○○路九十七號丙○○之住處，見該處圍籬部份已毀損有縫隙，竟自該縫隙中鑽入丙○○上開處所庭院，復見其後門未鎖，遂推門入內，徒手竊取丙○○所有置於屋內桌上之手機一支，及置於抽屜內之新臺幣（下同）五千元，得手後因手機已壞，將其丟棄於永安鄉某處海邊，五千元則花用完畢。甲○○復承上之概括犯意，又於同年十二月二十四日晚上九時五十五分許，見戊○○位於高雄縣永安鄉○○村○○街十九號之住處後門未上鎖，遂又徒手自後門侵入該住處內，竊取戊○○所有置於客廳桌子抽屜內之硬幣共計一百七十五元，得手後旋為戊○○發覺報警查獲。甲○○與黃吉利（另案審理），共同基於意圖為自己不法之所有之概括犯意，連續於九十一年一月十七日九時許，前往位於高雄縣永安鄉○○○段十一番之漁塭內，竊取丁○○所有供作養殖用之水車四台，得手後售予不知情之舊貨商劉明源（業經不起訴處分），又於九十一年一月二十六日十二時卅分許，由黃吉利駕駛車號ＺＥ－四０四二號小貨車搭載甲○○，前往於高雄縣永安鄉○○路七十一之三號之工寮內，竊取乙○○所有而供作養殖用之水車十三台，得手後再於同日十三時許，以一千一百元之代價售予不知情之劉明源，並將贓款朋分花用。復於同日十四時卅分許，二人共同駕車前往位於高雄縣永安鄉○○○段之漁塭內，竊取丁○○供作養殖用之水車一台，於得手後正欲離去時，為丁○○發現而報警當場查獲。

二、案經高雄縣政府岡山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署偵查起訴暨移送併案審理。

理由

一、右揭事實，業據上訴人即被告甲○○坦承不諱，核與被害人丙○○於警訊及原審審理時，及被害人戊○○於警訊所述情節相符，並有贓物領結一份附卷可稽，罪證明確，被告犯行堪以認定。併案部分，業經被告甲○○於警訊及本案審理中供承不諱，核與被害人乙○○、丁○○指述失竊情節及證人劉明源供述買受上開水車情節相符，並有贓物認領保管單二紙在卷可稽，事證明確，犯行亦堪認定。

二、核被告甲○○竊取丙○○財物之行為，係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪。公訴人認被告此部分構成刑法第三百二十一條第一項第二款之逾越門扇、牆垣竊盜之加重竊盜罪。然查被告甲○○係由圍籬破損之縫隙鑽入庭院，復因該處之後門未上鎖，推門而入，並無毀越門扇或牆垣之行為，業經被告甲○○供承在卷，被害人丙○○於原審審理時，亦陳述：其牆垣確有部分圍籬破損，可容人進入，後門亦未上鎖等情屬實，衡情當時該處之圍籬既有破損之處可供人鑽入，被告何必捨易求難，另以逾越牆垣之方式入內，又後門既未上鎖，被告亦無須另為破壞門扇之行為，況縱如被告於警訊中供稱係從屋後圍牆小門進入等語，惟既無積極證據足以證明被告另有毀損或逾越門扇、牆垣之行為，自不能因其由圍牆小門進入，遽認其構成刑法第三百二十一條第一項第二款毀越門扇，牆垣之加重竊盜罪，公訴人所引起訴法條，容有未洽，應予變更。又被告甲○○於夜間，侵入戊○○住宅竊盜之行為，係犯刑法第三百二十一條第一項第一款夜間侵入住宅竊盜罪。被告甲○○竊取丁○○及乙○○水車之行為，係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪。被告先後多次竊盜行為，時間緊接，手法相同，所犯犯罪構成要件同一，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依法以較重之夜間侵入住宅竊盜罪論處。被告甲○○與黃吉利，就竊取水車之竊盜行為，有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。被告竊取被害人戊○○財物之行為及併辦部分（與黃吉利共犯）雖未據起訴，惟此部分與起訴部分有連續犯裁判上一罪關係，亦為起訴效力所及，本院自得一併審究。被告曾於八十四年十月十七日，因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑二月確定，又於八十五年六月十七日因違反肅清煙毒條例案件及妨害自由罪，經原審法院分別判處有期徒刑三年二月與五月確定，定應執行刑三年六月，於八十五年八月八日入監執行，迨八十七年四月十七日假釋出獄付保護管束，假釋期間經撤銷假釋，於八十八年十二月二十八日入監執行殘刑一年七月又十二日，嗣因押折抵刑期十三日及累進處遇縮刑二十八日，於九十年八月八日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於五年內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

三、原審論罪科刑，固非無見，惟未及審究併案部分，尚有未洽。被告上訴意旨，認量刑太重，雖無理由，惟原審判決既有上開可議之處，原判決自應撤銷改判。茲審酌被告甫執行完畢，猶不知警惕，旋即再犯本件之罪，足見其不知悔改，惡性非輕，惟念其所竊財物不多，犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、公訴意旨另以，被告甲○○於九十年十二月十日上午七時卅分，至丙○○住處竊盜而未得逞之行為，另犯刑法第三百二十一條第一項第二款、第二項之逾越門扇，牆垣竊盜未遂罪云云。訊據被告甲○○堅決否認上開犯行，辯稱：當時伊自損壞之圍籬進入庭院，欲自後門進入屋內行竊，但因後門上銷無法入內，被害人丙○○正好返家，伊即逃離並未著手竊盜等語。經查：被告甲○○於九十年十二月十日欲再次進入被害人丙○○之住處竊盜時，被害人丙○○因前次遭竊，已起戒心，因而後門上鎖，當時伊返家以遙控器開啟圍牆之鐵捲門，伊見被告因鐵捲門開啟而欲爬牆逃逸時，為伊報警查獲，該次後門之門鎖並未遭破壞等情，業據被害人丙○○於原審審理時陳明在卷，核與被告於法院審理時陳稱：當時因後門上鎖，尚未進入屋內，即見被害人丙○○返家，因而翻牆欲逃去等情相符，倘若被告已進入屋內，知無人在家，豈有未竊取財物即行離去？又何以已上鎖之後門未見任何被開啟或破壞之跡象？雖被告於偵查中曾供稱當時屋內沒人等語，然查當時後門已上鎖，被告因此推斷被害人丙○○未在家等情，尚與吾人一般日常經驗相符，自不能因其偵訊供稱屋內沒人等情，遽予論斷其已入屋內搜尋財物，況縱認被告已入屋內，亦無積極足以證明其已有物色財物之舉動，自不能認其已著手竊盜之行為，縱其有無故侵入被害人丙○○居住之建築物內，預備為竊盜之行為，被告既尚未著手為竊盜行為之實施，則竊盜罪尚未成立，侵入住宅罪已無從與其基礎之竊盜犯相結合，即難論以刑法第三百二十一條第二項、第一項第二款之加重竊盜未遂罪名，而僅能就其侵入被害人丙○○住宅部分論述，惟公訴人認此部分之竊盜行為，與前開竊盜有罪部分有連續犯之裁判上一罪，依審判不可分原則，本院自無庸另為不受理之諭知（告訴人撤回告訴）。

五、公訴意旨又認被告前後二次侵入被害人丙○○住宅及建築物之行為，另犯刑法第三百零六條第一項之侵入居住自由罪嫌等語。按告訴乃論之罪，經撤回告訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第三款定有明文。經查刑法第三百零六條第一項之侵入居住自由罪，依同法第三百零八條第一項規定，須經告訴乃論，茲據被害人丙○○於原審法院審理時，當庭表示就被告所犯上開侵害居住自由罪部分撤回告訴，揆之前揭法條規定，本應為不受理之判決，惟因檢察官認此部分與上開竊盜罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，法院亦無庸就此部分，另為不受理之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、刑法第三百二十條第一項、第三百二十一條第一項第一款、第五十六條、第四十七條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。

本案經檢察官朱文彬到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭

附錄：本判決論罪科刑法條：刑法第三百二十一條第一項第一款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：

一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。Ｈ