臺灣高等法院 高雄分院九十一年度上訴字第八四七號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　　九十一年度上訴字第八四七號

上訴人

即被告

乙○○

右二人共同

選任辯護人　黃政雄

上　訴　人

即　被　告　丁○○

指定辯護人　本院公設辯護人　孫妙岑

右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院九十年度重訴字

第一三號中華民國九十一年四月四日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察

署九十年度偵字第四八四七號、第四九七三號、第五一四四號、第五七五三號）及移

送併案（九十年度偵字第六八五四號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○於民國八十七年間因區域計劃法案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑六月，於八十七年十二月十八日執行完畢，仍不知悔改，因與丙○○有回填砂石利益糾葛，竟糾同甲○○、張開富、方正國、李壽昌等人，基於共同之犯意聯絡，於九十年五月九日二十二時許，酒後推由張開富駕駛自用小客車，附載甲○○、李壽昌，方正國則騎乘機車附載乙○○，一同前往屏東縣里港鄉土庫村東榮巷二十一號丙○○住處，行前乙○○將未經許可，持有之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠九二ＦＳ型半自動手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號），交由張開富（被訴持有手槍部分已經原審判處有期徒刑一年六月，併科罰金十萬元，緩刑五年確定）置於其車內排擋鎖旁，以防不測，另於張開富車內，亦備有木棒擬對丙○○攻擊之用，赴該處後，乙○○先進入李宅將丙○○喚醒，丙○○心覺不妙，擬先下手為強，於步出之際，基於普通傷害之犯意，乘機持鐮刀砍傷乙○○左手臂及胸部，致其右胸部下方表皮裂傷二處分別為二、七公分乘○、四公分，二、五公分乘三、三公分之傷害（丙○○被訴傷害部分，業據原審為不受理判決）。甲○○見狀，旋自張開富車內持上開改造槍枝進入李宅，開槍擊中丙○○之右足，呈右足貫穿傷口併開放性右大腳指骨折之傷勢，嗣方正國再至車內取出預備之木棍二枝，除自己持用一枝外，另外一枝則交予甲○○，分別朝丙○○左、右肩及身體毆打，乙○○亦加入圍毆，致丙○○胸部、右腰、右臉、背部受有挫傷（乙○○、甲○○、方正國、李壽昌、張開富等人被訴傷害部分業據原審為公訴不受理確定），彼等見狀遂匆匆離去，現場遺留未擊發口徑九ＭＭ制式半自動手槍子彈三顆，已擊發同型子彈一顆。嗣於九十年八月十日十八時許，乙○○主動持該改造手槍到案，並經警扣押在案（該子彈三顆已於送鑑驗時試射而不具子彈之性質）。

二、丁○○於九十年六月起即受僱於丙○○從事拆除豬舍工作，因知丙○○之前被乙○○等人傷害，為供自衛之用，乃未經許可，於九十年七月二十五日，在丙○○上開住處旁豬舍，以鋼管鑽孔裝入電線外接蓄電池為引信，並於鋼管內加入螺絲釘填塞黑色火藥，另焊接腳架，製作成外觀似火箭筒之土造爆裂物一枚，另以同法將所購入大型煙火四支改造成有殺傷力之同型火箭筒之土造爆裂物四枚，並將其中一枚交丙○○非法持有而置於丙○○房內供丙○○使用（丙○○被訴槍砲部分經原審判處有期徒刑一年二月，併科罰金新台幣十萬元，緩刑三年，經撤回上訴而告確定），嗣於九十年七月二十八日凌晨三時三十分許，警方持搜索票至丙○○前開住處搜索而查獲，並扣得上開五枚土造爆裂物（該五枚爆裂物已於送鑑驗時經拆解而不具爆裂物性質）。

三、案經屏東縣警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告乙○○、甲○○對於非法持有上開改造手槍、子彈之犯行均坦承不諱，且查獲之槍枝（槍枝管制編號0000000000），係仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠九二ＦＳ半自動手槍製造之玩具槍（塑膠槍身、金屬滑套及槍管），將槍管車通改造而成，機械性能良好，可供擊發子彈使用，認具殺傷力。且查獲之子彈三顆，均係具殺傷力之制式子彈各節，分別經內政部警政署刑事警察局鑑驗明確，有該局九十年八月二十二日刑鑑字第一七七四六三號、九十年八月二十三日刑鑑字第一七七四五七號鑑驗通知書各一紙分別附於偵字第五一四四號偵查卷第三十七頁、偵字第四九七三號偵查卷第三十頁足稽，復有扣案之改造玩具手槍一枝（含空彈匣一個）及子彈三顆（子彈三顆已於鑑定時試射完畢）扣案足資佐證。本件事證明確，被告乙○○、甲○○持有改造手槍犯行，均堪認定。

二、訊據上訴人即被告丁○○坦承因知悉丙○○被傷害後為防患未然而製造前開五枝被扣案之土造火箭筒之犯行不諱，惟辯稱：那些只是煙火，並不是爆裂物，我是要自衛而已。然該五枝土造火箭筒經檢察官送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認為：「五枚爆裂物均以紙團封口，並由封閉端接出兩條電線，皆可利用電器或點火方式引爆，係一端封閉、內裝黑色火藥、煙火球、螺絲釘及電線短路發火裝置之鐵管或紙筒，均具破壞性與殺傷力。」，此有內政部警政署刑事警察局九十年八月十五日刑偵五字第一七二六三七號鑑驗處理通知書一紙附於偵字第四八四七號偵查卷第二十六頁可參，而鑑定單位將該五枝土造火箭筒以Ｘ光加以透視、接電源引爆、將爆裂物拆解、以及將火箭筒的發射藥經取樣試燃產生爆燃現象等情形加以拍攝，有照片二十六幀附於偵字第四八四七號偵查卷第十三頁至第二十五頁可考，益證查扣之五枝火箭筒確係爆裂物無誤。此外，並有該五枚土造爆裂物扣案（已於鑑驗時拆解）可資佐證，足見被告丁○○所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告丁○○未經許可製造爆裂物犯行，洵堪認定。

三、核被告乙○○、甲○○所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可，持有其他可發射金屬或子彈具殺傷力之改造手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。核被告丁○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項之製造爆裂物罪。被告乙○○、甲○○同時持有改造手槍及子彈，係一行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重之同條例第十一條第四項之罪處斷；被告乙○○、甲○○與張開富等三人，就上開犯行彼此間互有有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告丁○○製造爆裂物後之持有爆裂物之低度行為，為製造爆裂物之高度行為所吸收，不另論罪。又被告乙○○曾因違反區域計劃法案件，經台灣屏東地方法院判處有期徒刑六月確定，於八十七年十二月十八日執行完畢，此有其全國前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表在卷可憑，茲於五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑；惟被告乙○○於案發後偵查中自動持槍向警方到案，因而查獲該槍，應依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定，減輕其刑。

四、原審就被告乙○○、甲○○、丁○○部分，以被告乙○○、甲○○、丁○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查：（一）被告丁○○所製造扣案五枚外觀似火箭筒之物，經前開送鑑驗結果認係具殺傷力之爆裂物，並非槍砲，已詳如前所述，然原審卻認為依其構造，均係以鐵管或紙筒為槍管，一端封閉，內裝鋼釘（螺絲釘），架設後以點燃火藥為推力，達成鋼釘朝未封閉端發射之效果，具有特定方向性，應屬可發射金屬之槍炮，而非利用瞬間之爆炸力使物品爆散而傷人之爆裂物，認被告丁○○所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之未經許可製造其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍炮罪，而變更檢察官之起訴法條，尚有未洽。（二）本件諭知沒收之改造玩具手槍係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收，原審於據上論結欄竟引用刑法第三十八條第一項第二款，亦有未洽。（三）本件原判決並無諭知無罪部分，且本件科處罰刑部分，係以罰金總額與六個月之日數比例折算，故無罰金罰鍰提高標準條例第二條及現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條之適用，原審於據上論結欄竟引用刑事訴訟法第三百零一條第一項及罰金罰鍰提高標準條例第二條、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，均有未洽。被告乙○○、甲○○上訴意旨，均以量刑過重為由，指摘原判決不當，被告丁○○上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，雖均無理由，然原判決關於被告乙○○、甲○○、丁○○部分，既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告乙○○、甲○○非法持有改造手槍及被告丁○○部分均予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○、甲○○、丁○○三人素行、犯罪動機、所生損害及乙○○、甲○○持槍尋仇，危害社會治安，被告丁○○製造爆裂物自衛以防遭傷害，尚未生重大危害與被告三人犯罪後態度等一切情狀，分別量處被告乙○○有期徒刑二年六月，併科罰金新台幣二十萬元，被告甲○○有期徒刑二年，併科罰金新台幣二十萬元，被告丁○○有期徒刑七年二月，併科罰金新台幣三十萬元，並就併科罰金部分分別諭知易服勞役之折算標準。至於扣案之改造手槍一枝（含空彈匣一個）係違禁物，應依法宣告沒收；至扣案之子彈三顆，已於送鑑驗時試射滅失而失去子彈之性質（此由前開鑑驗通知書載明採試射法鑑驗可知），已非違禁物，以及扣案之五枚土造爆裂物均已於鑑驗時拆解，已無殺傷力而非違禁物，爰均不予宣告沒收。另扣案之車用電瓶，非違禁物，亦非供犯罪所用或預備供犯罪所用之物或犯罪所得之物，爰不予宣告沒收，均併此敘明。

五、按由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。刑事訴訟法第三百七十條定有明文。本件被告丁○○部分，雖係由被告丁○○上訴，然原審適用法條錯誤經本院撤銷，故本院之量刑自不受原審之拘束，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項、第十一條第四項、第十二條第四項、第十八條第四項、刑法第十一條、第二十八條、第五十五條、第四十七條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。

本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭