臺灣高等法院 高雄分院九十三年度上易字第九五號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　　　九十三年度上易字第九五號

上訴人

臺灣屏東甲方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東甲方法院九十二年度簡上

字第一八一號中華民國九十三年一月二十日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺

灣屏東甲方法院檢察署九十二年度毒偵字第一六三二號），經原審法院以簡易判決後

，公訴人提起上訴，並移請併案審理（臺灣屏東甲方法院檢察署九十二年度毒偵字第

一八六四號、第一八八一號），經原審法院認不宜以簡易程序為之，撤銷改判，上訴

人提起上訴，並移

，本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○曾於民國九十年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣屏東甲方法院判處有期徒刑四月確定，甫於九十一年十月二十三日執行完畢。且其前於八十七年間因施用毒品案件，經臺灣屏東甲方法院以八十七年度毒聲字第一四九號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣屏東甲方法院檢察署檢察官於八十七年七月二十七日以八十七年度偵字第四四六七號為不起訴處分確定。復於九十年間又因施用毒品案件，經臺灣屏東甲方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由臺灣屏東甲方法檢察署檢察官提起公訴及聲請強制戒治，其中提起公訴部分，經臺灣屏東甲方法院於九十年五月三十日以九十年度潮簡字第二二七號判處有期徒刑四月確定，另聲請強制戒治部分，經臺灣屏東甲方法院裁定令入強制戒治處所施以強制戒治後，於九十一年三月二十一日執行期滿。再於九十一年間，因施用毒品案件，由臺灣屏東甲方法院檢察署檢察官提起公訴及聲請強制戒治，其中提起公訴部分，經臺灣屏東甲方法院於九十二年二月二十五日以九十一年度易字第一三八七號判處有期徒刑七月確定，另聲請強制戒治部分，經臺灣屏東甲方法院裁定令入強制戒治處所施以強制戒治，嗣戒治成績經評定為合格，而經該院裁定停止戒治交付保護管束，詎於停止戒治交付保護管束期間，猶不知戒絕毒癮，復基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十二年九月十七日起，至九十二年十二月十一日止，在屏東縣恆春鎮○○里○○路一四四號住處或其他隱蔽甲點，連續施用第二級毒品安非他命多次，分別於九十二年九月十七日、九十二年十月十五日及九十二年十二月十二日，為臺灣屏東甲方法院檢察署觀護人及屏東縣警察局恆春分局採集其尿液送驗檢出甲基安非他命陽性反應，而查知上情。

二、案經臺灣屏東甲方法院檢察署檢察官主動檢舉偵查後聲請簡易判決處刑，原審法院以簡易判決處刑，經公訴人提起上訴及移送併案審理，原審法院遂將原簡易判決撤銷自為第一審之判決。

理由

一、按對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第三編第一章及第二章之規定。管轄第二審之甲方法院合議庭受理簡易判決之上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑事訴訟法第四百五十二條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決（法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第十四條參照）。是其依上述所為之判決，應屬於「第一審判決」，檢察官仍得依通常上訴程序上訴於管轄第二審之高等法院。本件原審第二審於審理中發現被告另於九十二年十月十五日或前三日之某時許，在其上揭住處或其他偏僻甲點施用第二級毒品安非他命之行為與檢察官聲請以簡易判決處刑之事實有裁判上一罪關係之犯罪事實，足認檢察官聲請以簡易處刑顯不適當，依刑事訴訟法第四百五十一條之一第四項但書及第四百五十二條之規定，本不得適用刑事訴訟法第七編所定之簡易程序對被告論罪科刑，而應依刑事訴訟法第四百五十二條規定適用通常程序為審判，則原審法院所為前開判決，係前揭說明，應屬於適用通常程序而為之「第一審判決」，檢察官自得就該判決提起上訴，合先敘明。

二、右揭犯罪事實，業據被告乙○○於原審及本院調查、審理中坦承不諱，而被告前後三次經採尿送驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，此分別有長榮大學九十二年十月二日編號ＰＫ0000000號確認報告、九十二年十月三十一日編號ＰＫ0000000號確認報告、屏東縣衛生局九十二年十二月二十六日屏縣衛檢六字第九二○四一○號煙毒及麻醉藥品類委託檢驗結果通知書各一紙附卷可稽，足證被告上開自白核與事實相符，自得採為論科之依據。又被告前於八十七年間因施用毒品案件，經臺灣屏東甲方法院以八十七年度毒聲字第一四九號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣屏東甲方法院檢察署檢察官於八十七年七月二十七日以八十七年度偵字第四四六七號為不起訴處分確定。復於九十年間又因施用毒品案件，經臺灣屏東甲方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由臺灣屏東甲方法檢察署檢察官提起公訴及聲請強制戒治，其中提起公訴部分，經臺灣屏東甲方法院於九十年五月三十日以九十年度潮簡字第二二七號判處有期徒刑四月確定，另聲請強制戒治部分，經臺灣屏東甲方法院裁定令入強制戒治處所施以強制戒治後，於九十一年三月二十一日執行期滿。再於九十一年間，因施用毒品案件，由臺灣屏東甲方法院檢察署檢察官提起公訴及聲請強制戒治，其中提起公訴部分，經臺灣屏東甲方法院於九十二年二月二十五日以九十一年度易字第一三八七號判處有期徒刑七月確定等情，已經被告供明在卷，並有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣屏東甲方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可佐，從而，被告因施用毒品案件，前經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪，依同條例第二十條第二項之規定，應予依法論科。

三、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告施用毒品前，持有安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。其先後多次施用安非他命之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定論以一罪，並依法加重其刑。至被告多次持有第二級毒品安非他命之行為，亦係基於概括之犯意，本亦應以連續持有論，惟其持有後進而施用，其持有之低度行為應被施用之高度行為所吸收，不另論其持有毒品罪。公訴人雖未就被告自九十二年十月十六日起至九十二年十二月十一日止，在其屏東縣恆春鎮○○里○○路一四四號住處，又連續施用第二級毒品安非他命多次之犯行起訴，惟因此部分與前開起訴論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，既經檢察官移送併辦，本院自得併予審理。又被告於九十年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣屏東甲方法院判處有期徒刑四月確定，甫於九十一年十月二十三日執行完畢之事實，此經被告供明在卷，並有臺灣屏東甲方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一紙在卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。另毒品危害防制條例業於九十二年七月九日修正公布，並於九十三年一月九日施行，但關於被告所犯之該條例第十條第二項施用第二級毒品之罪刑規定，並未修正，自無比較新舊法適用之問題，附此敘明。

四、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查被告自九十二年十月十六日起至九十二年十二月十一日止，在其屏東縣恆春鎮○○里○○路一四四號住處，仍有連續施用第二級毒品安非他命多次之行為，已如前述，原判決未及審酌，致未一併論究，自有未洽。檢察官執此以為上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告前已多次因施用毒品，而經觀察、勒戒、強制戒治及判處罪刑後，仍未戒絕毒癮，再犯相同之罪，顯見其無戒毒悔改之意，有入監再矯治必要，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，且其犯後已坦承犯行，態度良好等一切情狀，爰仍量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第二十三條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官劉文水到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭