臺灣高等法院 高雄分院九十三年度上訴字第三七六號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　　九十三年度上訴字第三七六號

上訴人

即被告

乙○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄甲方法院九十二年度訴字第二

七二七號中華民國九十三年二月三日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄甲方法院檢察

署九十二年度毒偵字第二九九九號），本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○前因施用毒品案件，經臺灣高雄甲方法院以民國八十八年度毒聲字第三七三號、九十一年度毒聲字第五○三六號裁定先後送觀察、勒戒後，均無繼續施用毒品之傾向，業由臺灣高雄甲方法院檢察署檢察官分別以八十七年度偵字第二九○○二號、九十一年度偵字第一八○三四號為不起訴處分確定。詎仍未戒除毒癮，於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十二年二月間某日起，至同年五月十二日上午八時卅分許向前回溯二十四小時內之某時（扣除查獲後採尿前）止，在高雄縣燕巢鄉○○路三七三號住處，以將海洛因摻入香菸內點火吸用之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次；另基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於九十二年五月十二日上午八時卅分許向前回溯二十四小時內之某時（扣除查獲後採尿前），以不詳方法，在高雄縣市某不詳處所施用第二級毒品安非他命一次。嗣經警於同年月十一日下午六時廿分許，在其上開住處旁之防火巷內查獲，並扣得第一級毒品海洛因一包（淨重○．一四公克、包裝重○．○六公克）。

二、案經高雄縣政府警察局岡山分局報請臺灣高雄甲方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上訴人即被告乙○○未於本院審判期日到庭陳述意見，惟據其於原審審理時僅坦承有於上開時、甲連續施用第一級毒品海洛因之事實，然矢口否認有何施用第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：我沒有吸食安非他命云云。經查：

㈠按海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局七十三藥檢壹字第○三○二二一號函說明綦詳，且依醫學臨床實驗及根據英國藥學會出版ＩｓｏｌａｔｉｏｎａｎｄＩｎｄｅｎｔｉｆｉｃａｔｉｏｎｏｆＤｒｕｇｓ乙書第二九三頁載明：海洛因經注射入人體後，在體內迅速水解成６ＭｏｎｏａｃｅｔｙＩｍｏｒｐｈｉｎｅ，再緩緩繼續水解成嗎啡，然後再循嗎啡之代謝方式排出，同書第四三一至四三二頁並載有：嗎啡經注射入人體後，約百分之五十以上於八小時內自尿中排出，至二十四小時排出約百分之九十，但四十八小時後仍有微量可檢出等語。又甲基安非他命經口服投與後，約百分之七十於二十四小時內可自尿液中排出，而其尿液內含甲基安非他命成分之檢出，與投與甲基安非它命的量、個人體質、檢驗儀器之精密度有關，通常採尿化驗是否呈陽性反應，應以投與後二十四小時內所採者為宜，此亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局（八○）藥檢醫字第四五二九號函可查。

㈡次按尿液檢驗結果之正確性受到諸多因素之影響，如檢體簽收、處理、分析、文件處理及各檢體驗單位所訂定之ＣＵＴＯＦＦＶＡ－ＬＵＥ（或閾值）不同等，均會影響到最後結果之判讀，目前尿液中煙毒之檢驗方法分述如下：一般實驗室接到尿液煙毒檢驗申請時，第一步驟為利用免疫分析法做初步篩檢，如篩檢濃度小於ＣＵＴＯＦＦＶＡ－ＬＵＥ即判讀為陰性反應；如篩檢濃度大於ＣＵＴＯＦＦＶＡ－ＬＵＥ，則必須進一步做確認試驗，確認試驗方法之原理須異於篩檢方法之原理，確認試驗方法目前國內常用的方法計有免疫學分析法、ＴＯＸＩ－ＬＡＢ（毒物層析法）、ＧＣ（氣體色層分析法）、ＧＣ／ＭＳ（氣體層析質譜儀分析法），依各實驗單位設備不同，選用方法而有不同，其精密度依次為ＧＣ／ＭＳ優於ＧＣ優於ＴＯＸＩ－ＬＡＢ，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院八十三年六月十四日函覆臺灣高雄甲方法院八十三年五月九日高仁刑公股字第九六八○號函可考。

㈢又所謂「氣相層析質譜儀」包括「氣相層析儀」及「質譜儀」二部分，在「氣相層析儀」部分，其方法為將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器（ｄｅｔｅｃｔｏｒ）測定後，表現出不同的滯留時間（ｒｅｔｅｎｓｉｏｎ ｔｉｍｅ），利用滯留時間來判定是何種物質；而「質譜儀」部分為檢測器，能將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖，因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質之判斷上有若指紋鑑定，因此，理論上如果扣除人為因素（例如檢體之間的污染）不與列計者，氣象層析質譜儀之精確度接近百分之百，復有行政院退輔會榮民總醫院八十三年三月三日函覆澎湖甲方法院（八三）北總內字第一八五號函堪以佐證。

㈣本件被告被查獲後採集之尿液，經送請高雄縣政府衛生局檢驗結果，確呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有該局九十二年五月二十八日九二煙檢字第九二二號煙毒尿液檢驗成績書一紙及高雄縣警察局岡山分局偵辦毒品案件嫌犯尿液採證檢驗對照表一紙附卷可稽（見偵查卷第二五、二六頁），復經檢察官再將該尿液送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院分別以酵素免疫分析法（ＥＩＴ）及氣相層析質譜儀（ＧＣ／ＭＳ）分析法交互檢驗結果，亦檢出被告尿液確含有甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有該院九十二年八月二十一日編號第0000－000號濫用藥物尿液檢驗報告一紙在卷可憑（見偵查卷第三五頁）。揆諸前揭說明，本件已排除可能產生偽陽性反應之情形，是被告自白施用第一級毒品海洛因部分，核與事實相符，自堪採信，惟其空言否認施用第二級毒品安非他命部分，則屬無據，應無足取。

㈤此外，復有扣案之白色粉末一包，經送請法務部調查局檢驗結果，確含有第一級毒品海洛因成分（驗後淨重○．一四公克、包裝重○．○六公克），亦有該局九十二年七月十日調科壹字第二二○○一五六○六號鑑定通知書一紙附卷可參（見偵查卷第三三頁）。本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，洵堪認定。又被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄甲方法院以八十八年度毒聲字第三七三號、九十一年度毒聲字第五○三六號裁定先後送觀察、勒戒後，均無繼續施用毒品之傾向，業由臺灣高雄甲方法院檢察署檢察官分別以八十七年度偵字第二九○○二號、九十一年度偵字第一八○三四號為不起訴處分確定之事實，已據被告供明在卷，並有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣高雄甲方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可佐，從而，被告因施用毒品案件，前經觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪，依同條例第二十三條第二項之規定，應予依法論科。

二、核被告所為，其施用第一級毒品之行為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪；其施用第二級毒品之行為，係犯同條第二項之施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，嗣進而施用之，持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接、手法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定論以一罪，並依法加重其刑。被告所犯上開二罪，犯意各別，構成要件互殊，應予分論併罰。另毒品危害防制條例業於九十二年七月九日修正公布，並於九十三年一月九日施行，但關於被告所犯之該條例第十條第一、二項施用第一、二級毒品之罪刑規定，並未修正，自無比較新舊法適用之問題，附此敘明。

三、原審就被告施用第二級毒品安非他命部分，適用毒品危害防制條例第十條第二項規定，並審酌被告前有多次施用毒品之前科，已如前述，足見其素行不佳，且不思悔改，惟念其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，並未對社會造成直接而過鉅之損害，反社會性之程度較低等一切情狀，此部分量處有期徒刑四月。經核原判決此部分認事用法，尚無不合，量刑亦屬適當，被告上訴意旨，猶執前詞，否認此部分犯罪，為無理由，此部分應予駁回。

四、原審就被告施用第一級毒品海洛因部分，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告係於九十二年五月十一日下午六時廿分許，在高雄縣燕巢鄉○○路三七三號住處旁之防火巷內為警查獲，經訊問後旋即解送臺灣高雄甲方法院檢察署檢察官偵辦，此觀高雄縣政府警察局岡山分局解送人犯報告書及被告警訊筆錄載述甚明，則被告連續施用第一級毒品海洛因犯行之時間，自不可能超過九十二年五月十一日下午六時廿分許。詎原判決認定被告連續施用第一級毒品海洛因犯行之時間，竟至同年五月十二日止，犯罪事實之認定，容有違誤，自有未洽。㈡按毒品危害防制條例第十八條第一項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，方屬適法（最高法院九十三年台上字第一七三三號判決意旨參照）。本件原判決關於被告施用第一級毒品部分，於主文諭知「扣案海洛因壹包（淨重零點壹肆公克、包裝重零點零陸公克）沒收銷燬之」。並於理由敘明「扣案之白色粉末一包，經送請法務部調查局檢驗，確實為第一級毒品海洛因淨重○．一四公克、包裝重○．○六公克，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，沒收銷燬之」。將其中重○．○六公克之包裝物，依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定諭知沒收並銷燬之，依上開說明，有適用法則不當之違誤，亦有未洽。被告上訴意旨，未具任何理由指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決此部分既有上開可議之處，原判決此部分暨定執行刑部分自應予撤銷改判。審酌被告前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒後，仍故態復萌，再予施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，戒念不深，施用毒品之次數、犯後坦承此部分犯行，態度尚佳等一切情狀，爰仍依原判量處有期徒刑一年。扣案之海洛因（驗後淨重○．一四公克），為第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，沒收銷燬之；至其包裝物（重○．○六公克），係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，應依同條例第十九條第一項之規定，宣告沒收之，惟該條例第十九條第一項沒收之物，以供犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者為限，不及於犯第十條施用毒品罪。本件被告係犯該條例第十條第一項施用第一級毒品罪，其供施用毒品所用之物，自不得依該條例第十九條第一項沒收，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。

五、被告所犯連續施用第一級毒品及施用第二級毒品二罪，係兩罪俱發，應依刑法第五十一條第五款規定定其應執行刑如主文第四項所示。

六、被告經合法傳喚，無正當理由於審判期日未到庭，本院不待其陳述逕行判決，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百七十三條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官劉文水到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭

附錄：本判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。