臺灣高等法院 高雄分院93年度上更(一)字第344號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　 93年度上更(一)字第344號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

指定辯護人

乙○○ 律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院92年度訴緝字第223 號中華民國93年3 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署90年度偵字第23664 號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○前於民國81年間，因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣板橋地方法院以81年度訴字第1416號判處有期徒刑3 年2 月確定，於83年6 月4 日假釋出獄，嗣於假釋期間，因贓物案件，經臺灣高雄地方法院以85年度易字第1457號判處有期徒刑6 月確定，並經撤銷假釋執行殘刑，於86年11月30日縮短刑期執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因業經公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，因具成癮性及對社會危害性，不得非法持有，竟於90年10月間之不詳時間，為自己施用之目的，在高雄市○○○路三角公園附近之某處，以新台幣（下同）10萬元之代價，向真實姓名年籍不詳，綽號「阿興」之成年男子，購入第一級毒品海洛因24包，合計淨重54.31 公克（包裝重8.03公克，純度20.20 ％，純質淨重10.97 公克），並將之藏放在其位於高雄市苓雅區○○○路45巷5 號之住處而持有之。嗣於90年12 月8日13時，丙○○因違反毒品危害防制條例案件，經警於其上開住所逕行逮捕並執行附帶搜索時，於該住處2 樓臥室化妝台上透明塑膠盒內，查獲第一級毒品海洛因6 包、注射針筒1 支、吸管分裝杓2 支，並經丙○○同意搜索後，於同臥室床頭櫃內查獲第一級毒品海洛因7 包；另於2 樓茶儿、辦公桌上查獲第一級毒品海洛因11包、第二級毒品安非他命2 包（驗後毛重2.47公克）、電子磅砰、研磨機各1 台、帳冊3本、吸食器3 組、夾鏈袋10包（計460 只）、殘留第一級毒品海洛因之夾鏈袋15只、玻璃球3 組、吸管分裝杓6 支、塑膠分裝瓢4 支、糖粉1 瓶、ＮＯＫＩＡ廠牌3310型號手機、ＭＯＴＯＲＯＬＡ廠牌Ｖ60型號手機各1 支等物，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭被告丙○○為自己施用之目的，於前揭時、地向綽號「阿興」之人以10萬元之代價購入第一級毒品海洛因24包，並將之藏放於其前開住處而持有之事實，業據被告於警訊、偵查、原審及本院審理中，均坦承不諱；又被告於90年12月8日經警查獲時所採集之尿液經送請高雄市立凱旋醫院檢驗結果，確呈嗎啡陽性反應等情，有該院90年12月31日高市凱醫檢字第00318 號煙毒尿液檢驗成績書1 紙附卷可稽（見偵查卷第59頁），足認被告確有施用第一級毒品海洛因之惡習，被告供稱係為自己施用之目的而購入上開扣案之海洛因24包等語，尚非不足採信。另被告為警於上開住處所查扣之白色粉末24包，經送請法務部調查局檢驗結果，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重54.31 公克（包裝重8.03公克，純度20.20 ％，純質淨重10.97 公克）等情，亦有該局91年1 月17日調科壹字第09123028820 號鑑定通知書一紙在卷為憑（見偵查卷第82頁），足認被告上開自白核與事實相符，自得採為論科依據。本件事證明確，被告持有第一級毒品海洛因犯行，堪以認定，應予依法論科。

二、查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款之第一級毒品；又被告行為後，毒品危害防制條例已於92年7 月9 日修正，並自93年1 月9 日施行，修正前之該條例第11條第1項原規定：「持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金」，嗣該條第1 項就持有第一級毒品之要件及處罰刑度雖未修正，惟增列第4 項「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」規定，嗣並經行政院於93年1 月9 日發布施行「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，該標準第2 條第1 款並規定轉讓、持有第一級毒品達淨重5公 克以上者，加重其刑至2 分之1 ，比較毒品危害防制條例修正前、後之規定，自以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項但書規定，自應適用修正前之該條例第11條第1 項規定處斷。是被告持有海洛因之犯行，核係犯修正前毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。公訴人雖認被告係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項及第8 條第1 項之販賣、轉讓第一級毒品罪嫌，本院因查無其他積極證據足認被告有何販賣、讓轉第一級毒品之犯行，而不另為無罪之諭知（詳如後述），惟因起訴書之犯罪事實欄已就被告持有海洛因之事實詳予載述，且其基本社會事實同一，本院自得予以審理並變更起訴法條。被告前於81年間，因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣板橋地方法院以81年度訴字第1416號判處有期徒刑3 年2 月確定，於83年6 月4 日假釋出獄，嗣於假釋期間，因贓物案件，經臺灣高雄地方法院以85年度易字第1457號判處有期徒刑6月確定，並經撤銷假釋執行殘刑，於86年11月30日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內再犯有期徒刑以上之刑之本罪，為累犯，應依刑法第47條之規定，加重其刑。

三、原審就被告持有第一級毒品海洛因犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟查：原判決既認被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪。惟於比較新舊法時卻謂「被告行為後，毒品危害防制條例已於92年7 月9 日修正，並自93年1 月9 日施行，修正前之該條例第11條第2 項原規定：『持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金』，嗣該條第2 項就持有第二級毒品之要件及處罰刑度雖未修正，惟增列第4 項『持有毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準由行政院定之』規定，嗣並經行政院於93年1 月9 日訂定『轉讓持有毒品加重其刑之數量標準』，該標準第2 條並規定轉讓、持有第二級毒品達淨重10公克以上者，加重其刑至2 分之1 。比較毒品危害防制條例修正前、後之規定，自以修正前之規定有利於被告，依刑法第2 條第1 項但書規定，自應適用修正前之該條例第11條第2 項規定處斷。」（見原判決第3 頁倒數第3行以下至第4 頁第6 行），前後適用之法規，顯有矛盾，自有未洽。檢察官上訴意旨，仍執陳詞，認被告有連續販賣、讓轉第一級毒品之犯行，指摘原判決不當，求為該部分有罪之判決，雖為無理由（詳如後述），惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。審酌被告持有第一級毒品海洛因之數量有24包，合計淨重達54.31 公克（包裝重8.03公克），情節非輕，對社會之治安有潛在之危險，惟念其持有之毒品係為供自己吸食之用，僅戕害自己之身心健康等一切情狀，爰仍依原判量處有期徒刑1 年，以資懲儆。扣案之白色粉末24包（合計淨重54.31 公克，包裝重8.03公克），係屬第一級毒品海洛因，已如前述，其上之毒品包裝物所殘留之海洛因已無從析離，亦應視為毒品；另扣案之吸管分裝杓8 支、塑膠分裝瓢4 支、注射針筒1 支、夾鏈袋15只、電子磅砰、研磨機各1 台，經送驗後，均呈嗎啡陽性反應，分別有高雄醫學大學附設中和紀念醫院91年6 月25日之報告編號0000－000 、149 、150 、146 、142 、143 號檢驗報告附卷可佐（見原審91年度訴字第840 號卷第60至63、66、67頁），因該等物品上殘留之海洛因已無從析離，亦應視為毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，併予宣告沒收銷燬之。至扣案之吸食器3 組、玻璃球3組、白色晶體2 包，經送驗後，雖均呈甲基安非他命陽性反應，有該院91年6 月25日之報告編號0000－000 、144 號、91年1 月16日之報告編號9101－38號檢驗報告各1 紙在卷可參（見原審91年度訴字第840 號卷第59、64頁、偵查卷第81頁），然與本件被告持有第一級毒品之犯行，並無直接關聯，應由檢察官另為適法之處理，本院不併予宣告沒收。又扣案之糖粉1 瓶、夾鏈袋10大包，經送驗後，均呈甲基安非他命及嗎啡陰性反應，有該院91年6 月25日之報告編號0000－000 、145 號檢驗報告在卷可考（見原審91年度訴字第840號卷第65、68頁）、扣案之ＮＯＫＩＡ廠牌3310型號手機、ＭＯＴＯＲＯＬＡ廠牌Ｖ60型手機各1 支、帳冊3 本，均非違禁物，亦與本件被告持有第一級毒品之犯行，並無直接關聯，爰均不併予宣告沒收，附此敘明。

四、不另無罪諭知部分：

㈠公訴意旨另以：被告丙○○自90年7 月間起至同年12月7 日止，基於概括之犯意，連續在不詳地點及其上開住處內，販賣第一級毒品海洛因予李海鵬及不特定人施用，每小包半錢出售約6 千元。販賣方式為被告在其上開住處，以研磨機磨碎海洛因混合糖粉後分裝不同大小包裝出售。又被告曾分別於90年11月30日、12月4 日、5 日，將分裝後之第一級毒品交付予李海鵬，由李海鵬攜出至該住處與三多二路交岔路口轉交予綽號「發仔」及其他2 名不詳姓名年籍之人，被告並因此另行起意，連續無償轉讓第一級毒品海洛因供李海鵬施用，因認被告此部分另涉有毒品危害防制條例第4 條第1 項之連續販賣第一級毒品罪嫌及同條例第8 條第1 項之連續轉讓第一級毒品罪嫌等語。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，即不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、30年上字第816 號等判例意旨可資參照）。又共犯所為不利於己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之供述，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，自難專憑此項供述，為其他共同被告犯罪事實之認定（最高法院31年上字第2423號判例意旨亦足參照）。

㈢本件公訴人認被告涉犯違反毒品危害防制條例第4 條第1 項、第8 條第1 項之連續販賣、轉讓第一級毒品罪嫌，無非係以：⑴證人李海鵬於警訊中證述有關幫忙被告拿取毒品交付予「發仔」及其他不詳之2 人等語；⑵秘密證人Ａ１於偵查中證述被告確實有連續販賣及轉讓第一級毒品海洛因予李海鵬等語；⑶被告於偵查中關於扣案之毒品係供自己施用之供述，前後矛盾，均不可採；⑷扣案之帳冊1 本，內容記載被告將毒品交易以「茶、青、葉、青仔、葉仔」為代號，半斤或半份代表半錢，出售價格為6 千元，與秘密證人Ａ１證述有關被告販售毒品之數量及價格相符等情，為其論罪依據。惟訊據被告堅詞否認有何販賣、轉讓第一級毒品之犯行，辯稱：查扣之海洛因係供自己吸食之用，因一次購買較便宜，故購入之毒品數量比較大，且扣案之研磨機係為磨碎海洛因並混合糖粉以稀釋海洛因濃度之用，帳冊則是作為記載販賣手機、茶葉、珠寶之用，並無販賣或轉讓第一級毒品海洛因等語。

㈣證據能力之判斷：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1 項固定有明文，惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；另被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項、第159 條之2 分別定有明文。經查：

⑴本件證人李海鵬於警訊中所為之陳述：「丙○○在90年11 月30日、12月4 日及5 日3 天的19至20時許，在今日警方查獲地，有把毒品放置於小茶葉盒內，叫我幫他拿至住處巷子外與三多二路交界的地方給人，3 次我只知道其中1 人綽號叫『發仔』，其他2 人我不知道是誰，他只告訴我茶葉盒內是毒品，我不知道數量是多少，也沒有跟對方收錢．．．因為我平常都在那裡，那3 次丙○○在忙，就叫我幫他拿毒品出去給人，我在丙○○那裡幫忙，他有拿過6 次錢給我，1 次大概新台幣3 百元左右，總共拿了1千8 百元左右。」等語（見警㈠卷第4 頁反面、第5 頁），與其於原審中所為之陳述：「當日查獲時作筆錄前（警方）要求我要好好配合，在小房間內說我如果配合就可讓我早點回去，當時我毒癮發作難過，就配合製作筆錄，警方事先要求我配合後才製作筆錄，我並沒有幫丙○○拿毒品給別人，我在警訊中說幫丙○○拿三次毒品給別人，是我臨時編出來的，我認為這樣說就是配合的意思。」等語（見原審91年度訴字第840 號卷第87、88頁）不符；惟證人即製作證人李海鵬警訊筆錄之警員許忠義於原審已到庭結稱：當時係證人李海鵬主動供出查獲物是被告所有，並無違法取供或脅迫證人李海鵬必須供出特定人販賣毒品及要求李海鵬配合辦案，即可早點回家之情事，且證人李海鵬當時亦無疲累，呈現毒癮發作之情狀等語（見原審92年度訴緝字第223 號卷第142 、143 頁）；另經原審勘驗證人李海鵬警訊筆錄之結果，亦認：「警訊筆錄錄音連續無中斷，可聽出是證人回答後，再以電腦記載筆錄的聲音。警方訊問後，證人才回答，並沒有證人依照寫好的筆錄逐字回答的情形，警訊中並未聽到警方有要求證人要配合才能提早回家之言語。」等情，有原審91年8 月7 日勘驗筆錄在卷可考（見原審91年度訴字第840 號卷第87頁），足見證人李海鵬於原審所稱其在警訊時，因警員表示如果配合，即可早點回家，故於警訊中為不實之陳述云云，顯不足採信。又縱警員於詢問時有告知如配合製作筆錄，即可早點回家等語，然警員並無要求證人李海鵬供出被告如何販賣第一級毒品之具體事實，該等具體內容均係證人李海鵬於自由意識下所為之陳述，從而，證人李海鵬於警訊所為之陳述，依其陳述時之外在環境情況，應具有特別可信之情形，且為證明被告犯罪事實之存否所不可欠缺，依上揭法條規定，證人李海鵬於警訊中之陳述，自有證據能力。

⑵證人李海鵬於91年8 月20日、91年12月10日在91年度偵字第3226號李海鵬證人保護法案件中，雖有就本案被告是否販賣、轉讓第一級毒品之犯行具結後作證陳述（該案卷第26、27、46至48頁）；然查本件被告販賣、轉讓第一級毒品海洛因之犯行，檢察官係於91年3 月16日提起公訴，此有本案之檢察官起訴書附卷可稽，於檢察官提起公訴時，本案之偵查程序業已終結，檢察官就本案即不得再行使任何傳喚、拘提、通緝被告或證人等職權，檢察官於偵查終結後所為之任何處分均不生效力；從而上開證人李海鵬之證述，不因其已經具結而對本案被告有證據能力。

⑶又按除有不得令其具結之法定事由外，證人應命具結，刑事訴訟法第186 條前段定有明文。而對於不命具結之證人，應告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，同法第187條第2 項亦有明文規定。若認係屬證人，應命其具結，倘有對之應不命具結者，亦應告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，其所踐行之程序方稱適法。如未於訊問前或訊問後命其具結，或對不命具結之人未告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，又未說明不得命其具結之原因，仍踐行證據調查程序，並遽行採取該項證言資為裁判之基礎，自亦不能謂非違法（最高法院87年度台上字第2021號判決參照）。本件秘密證人Ａ１於於91年2 月5 日偵查中之證述（見外放秘密證人資料袋），依證人保護法第11條第1項之規定，其簽名固得以按指印代之，惟該法就秘密證人應予具結之義務，並無例外之規定，是縱以秘密證人之身分傳訊，原則上亦應命其具結，始謂適法。而經本院調閱上開91年偵字第3226號秘密證人保護法卷宗核閱結果，檢察官於訊問前，並未調查秘密證人Ａ１與被告有無刑事訴訟法第180 條第1 項或第181 條之關係，亦未告知有證人保護法第19條規定：「依本法保護之證人，於案情有重要關係之事項，向該管公務員為虛偽陳述者，以偽證論，處一年以上七年以下有期徒刑。」之適用，且未告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減等語，又未命其具結等情，此觀上開卷附秘密證人保護法卷甚明，檢察官顯未告知其應據實陳述及偽證之處罰，與上開法條之規定有違，是其上開證述，已難認有證據能力。

㈤對於公訴事實之判斷：

⑴證人李海鵬於上開警訊中固陳稱：被告有請他幫忙拿毒品到被告住處巷子外與三多二路交界的地方給人，被告因此有給他1 千8 百元左右等語（見警㈠卷第4 頁反面、第5頁），惟證人李海鵬於警訊中所稱幫被告拿取「毒品」交付予他人，該「毒品」究係何種類之毒品？證人李海鵬並未指明，尚無從逕以證人李海鵬上開證述，即認定其有為被告販賣第一級毒品海洛因之事實；另原審於91年8 月7日當庭勘驗證人李海鵬警訊筆錄結果，係認：「證人說『丙○○有時候會叫我拿毒品去給別人，不確定丙○○是否有販賣毒品，丙○○叫我拿毒品給別人，因為他不方便出面，他是用茶葉罐裝著，告訴我說裡面是藥，叫我拿去給別人，總共3 次，分別是90年10月30日、12月4 日、5 日，我不負責收錢，錢是丙○○負責處理。丙○○有拿錢給我，給我6 次，每次3 百元，說是給我零用』」等語，有原審勘驗筆錄在卷可憑（見原審91年度訴字第840 號卷第87頁），足認證人李海鵬僅知被告所交付其轉交予「發仔」及其他二名不詳男子之物為「藥」，而該「藥」或「毒品」究係屬第一、二級毒品？或屬於第一、二級毒品中之何種毒品？因未有上開證人李海鵬轉交之「毒品」扣案可資佐證，亦難僅以證人李海鵬上開警訊不明確之證述，遽為被告不利之認定。參以證人李海鵬復未向購買所謂「毒品」之人收取金錢，亦無從由證人李海鵬所稱之「毒品」價格，推算出該「毒品」究否為第一級毒品海洛因，是公訴意旨指稱被告販賣第一級毒品海洛因，而由證人李海鵬轉交予綽號「發仔」及其他二名不詳之人一節，尚無從由上開證人李海鵬之證述，形成毫無合理懷疑之確信。

⑵證人李海鵬於91年11月8 日原審調查時陳稱：「（問：之前你說向他（即被告）買過毒品？但沒幫他賣？）是的。」、「（問：都買何種毒品？）都買安非他命，但我不知道他有無賣海洛因。」、「（問：發仔是誰？）我不認識。」、「（問：有無拿過毒品給發仔？）沒有。」等語；並於92年4 月4 日原審調查時陳稱：「（問：你向被告買什麼？）買安非他命。」、「（問：為何之前說是買海洛因？）當初在檢察官那裡因為吸毒精神狀況不好，才會檢察官問什麼我都點頭。」、「（問：沒向被告買過海洛因？被告有無賣海洛因給其他人？）沒有。我不清楚有無賣給其他人。」、「（問：到底哪次說的才是實話？被告有無給你任何壓力？）我是針對事實說話，被告也沒給我壓力，確實是向被告買安非他命。」等語（見原審91年度訴字第840 號卷第119 至121 、162 至164 頁），而證人李海鵬於90年12月8 日為警查獲時所採集之尿液送驗結果，僅呈甲基安非他命陽性反應，並未檢出有嗎啡反應之事實，有高雄市立凱旋醫院90年12月31日高市凱醫檢字第00318 號煙毒尿液檢驗成績書1 紙附卷可佐（見偵查卷第59頁），此外，復查無證人李海鵬確有施用第一級毒品海洛因之積極證據，證人李海鵬既不施用第一級毒品海洛因，則證人李海鵬實無向他人購買海洛因之必要，從而證人李海鵬於原審所述其係向被告購買第二級毒品甲基安非他命施用等語，應較為可採。

⑶公訴意旨認被告毒品交易之紀錄以「茶、青、葉、青仔、葉仔」為代號，半斤或半份代表半錢，出售價格為6 千元等語，然本院查無相關證據資料足以佐證公訴人上開認定之依據；又觀諸卷附扣案帳冊影本所示，其中「庭」部分雖記載：「11/27 晚拿半斤6000」、「宏藝」部分亦記載：「11/10 （葉仔）半份六仟元」等語，然帳冊中有關「阿康」部分則記載：「12/5拿茶半斤，2500，青拿 (1.0)3000；12/6拿青 (1.0)3000，茶半份，2500」、「發仔」部分亦記載：「12/3拿青 (1.0)3000；12/4拿青 (1.0)3000；12/5拿青 (1.0) 3000 ；12/6拿青 (1.0)3000；12/7拿青 (1.0) 3000 」、「阿國」部分記載：「11/25 拿青半斤5000；12/1拿青半斤5000」等字句，與公訴人所指毒品交易以「茶、青、葉、青仔、葉仔」為代號，半斤或半份代表半錢，出售價格為6 千元等語，亦有所不同，自難逕以該帳冊內容遽為推斷被告有販賣毒品海洛因之情事。

⑷至公訴人認被告於偵查中辯稱：研磨機係供自己將海洛因與糖粉混和後吸用云云，惟又供稱：伊所購買之海洛因本即為粉狀，已無需以研磨機研磨海洛因等語；又被告辯稱係以捲煙方式施用海洛因，則伊將海洛因混合糖粉施用，亦與一般捲煙吸用海洛因之方式不符；再被告若非為分裝及因應購買者不同數量之需求，則無需購入大小不同之數量龐大之分裝袋；且被告辯稱係「偶遇」綽號「阿興」之人，然卻能一次向「阿興」購入高達7 萬元之海洛因（於本院係供稱10萬元），亦與經驗法則不符；參以推算被告以7 萬元向「阿興」購買得之海洛因數量應為81 公 克許，則其購入海洛因之價格平均約為每公克864 元，顯然低於目前一般行情甚多，綜上，均足證被告所辯不足採信等語。然被告並無自證無罪之義務，是被告否認犯罪所持之辯解，縱無可取，然在無其他積極證據可資佐證之情形下，尚不得因此據以為反證被告犯罪之依據。

⑸證人李海鵬就本件被告經檢察官提起公訴之案件，前後於

證人李海鵬涉犯偽證罪提起公訴，並經法院以偽證罪科以有期徒刑8 月確定，此有台灣高雄地方法院92年度訴字第181 號判決附卷可稽（見本院卷第76頁)， 證人李海鵬具結後，前後證詞既有不一，則法院認其犯有偽證罪嫌明確，而予論罪科刑，固無疑議；然前開偽證案件憑以認定本件被告確有販賣第一級毒品海洛因、轉讓第一級毒品海因之證人李海鵬於91年2 月5 日、91年8 月20日、91年12月10日之證言，業經本院認無證據能力（詳如前述），而證人李海鵬於警訊之陳述極為模糊，復無其他積極事證足資佐證，是證人李海鵬警訊陳述雖有證據能力，然其證明力非常薄弱，無從讓本院因此形成被告有公訴人所指之販賣或轉讓第一級毒品犯行之心證，是本件被告是否真有販賣第一級毒品海洛因、轉讓第一級毒品海洛因之犯行，自不受該偽證案件認定事實之拘束力，而得據以認定被告有檢察官起訴所指之犯行。

⑹為警查獲之被告所有之帳冊內，固有「『發仔』12／4 拿青（1.0）3000 ，計26000 ／５拿青（1.0）3000 ，×1000，餘25000 」，及「發仔電話與帳款0000000000合計金額欠27000 」之記載（見偵查卷第108 、110 頁），惟查上開發仔電話經查詞結果，係以甲○○之名義申請，此有台灣大哥大股份有限公司函附卷可考（見91年度訴字第840 號卷第167 、168 頁），經本院傳喚甲○○到庭詰問，證人甲○○證稱：有人利用其名義申請7 、8 支行動電話，而本案之0000000000號行動電話並非其申請，且其自83 年 之後就不曾再施用或向他人買過毒品，更不曾見過本件被告等語（見本院卷第121 至123 頁），從而上開帳冊之記載是否就是被告販賣毒品之記載，實無從證明。

⑺又按利用非共同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述，為認定被告犯罪之證據，不特與利用被告自己之自白作為其犯罪之證明同有自白虛偽性之危險，亦不免有嫁禍於被告而為虛偽供述之危險。非共同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述，固得作為認定被告犯罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據，並非絕對可由法院自由判斷該共犯之自白或不利於己之陳述之證明力。本件公訴人認被告涉犯販賣毒品海洛因罪嫌，僅以證人李海鵬之證述為唯一論據，然證人李海鵬之證述，於警、偵訊及原審之陳述，前後不一，且有諸多矛盾扞格之處，已詳如前述，是其不利於被告之證述有明顯瑕疵，不足盡信；此外，證人蕭仲章、徐登富、林錦芬、李奇學等人之證詞，就被告之工作為何？或有不同之說法，惟均未證述被告有何販賣毒品海洛因之犯行，自難因此而認定被告有販賣海洛因之犯行。職是，本件除證人李海鵬有瑕疵之不利證述外，並無其他補強證據足以擔保其上開證述之真實性，自不得遽以其有瑕疵之不利證述遽採為被告論罪之唯一依據。

⑻綜上所述，公訴人所舉對被告不利之證據，尚未達到通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，而有合理之懷疑存在，本院無從形成被告販賣、轉讓第一級毒品海洛因有罪之確信，此外，公訴人復無法舉證其他積極證據足以證明被告有何公訴意旨所指連續販賣、轉讓第一級毒品海洛因之犯行，自屬不能證明被告有此部分犯罪。惟此部分之事實與被告前開經本院論罪科刑之持有第一級毒品罪部分，有吸收犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

五、另證人李海鵬於原審雖證稱曾向被告購買第二級毒品甲基安非他命，又經警於被告上開住處確查獲有第二級毒品甲基安非他命2 包（驗後毛重2.47公克），惟因被告涉嫌持有、販賣第二級毒品甲基安非他命部分，未經檢察官起訴，該部分與被告前開經本院論罪科刑部分，亦無實質上或裁判上一罪關係，自應由公訴人另為適法之處理，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，修正前毒品危害防制條例第11條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第2 條第1 項但書、第47條，判決如主文。

本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：修正前毒品危害防制條例第11條第1 項：持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。