臺灣高等法院 高雄分院九十三年度上訴字第七九號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　　　九十三年度上訴字第七九號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

指定辯護人

王正嘉律師

右上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度訴字第六四六號中

華民國九十二年十月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一

年度偵字第一六四一○號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○前有竊盜、賭博、恐嚇等前科，又於民國七十六年間因殺人案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑十年確定，其後經減刑而於八十三年間假釋屆滿，仍不知警惕，緣於九十一年五月初某日，丙○○友人至高雄市○○區○○路「金燕」小吃部飲酒，席間發生翻桌事件，事後該小吃部股東綽號「雅文」即找甲○○毆打丙○○友人，經丙○○獲悉後，乃於九十一年五月七日下午向甲○○問明原委而發生不悅，甲○○因乃懷恨在心，而邀集不詳姓名年籍之成年男子多位，基於共同傷害之犯意聯絡及行為分擔，於九十一年五月八日凌晨一時十五分許，至乙○○工作之高雄市○○區○○路二三三號「酒窩卡拉ＯＫ」欲找陳氏兄弟理論。適時乙○○在該處櫃檯當班，甲○○先詢以丙○○何在，乙○○答稱何事後，引起甲○○等人不快，甲○○先掌以耳光，嗣後並以類似扁鑽之利器刺傷乙○○，致其受有左臀部、左大腿及左手掌撕裂傷。乙○○於是喊叫丙○○快逃，待丙○○自店裡包廂出來後，兄弟二人分別朝不同方向往外逃跑。甲○○與數人由後追趕乙○○，因見乙○○逃向警察局，甲○○等人始不再追擊。另有數人追打丙○○，未久旋在旁邊的小巷追上，即以其對「小五」（即指甲○○）不禮貌為由，或以開山刀砍其手部，或以尖刀砍其大腿、臀部。其後丙○○（起訴書誤載為乙○○）繼續逃往位於宏平路九十三號之紅磨坊汽車旅館，囑託旅館之職員向警方報案，並逃往該旅館二樓陽台躲避，但仍被追趕乙○○後返回之甲○○等人尋著。甲○○再以上開類似扁鑽之利器刺向丙○○，致其共受有右上肢肩部、左鼠蹊部、左臀部、左大腿多處裂傷併右側總伸指肌、橈側伸腕短肌伸小指肌旋前方肌、淺橈神經及橈動脈斷裂等傷害後逃逸。

二、案經乙○○、丙○○訴請高雄市警察局小港分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官提起公訴。

理由

一、公訴人提出之證據－本件公訴人認被告涉有起訴事實之犯行，所提出之證據，在供述證據方面有告訴人乙○○、丙○○之指證，及證人朱振東之證詞；在事證方面有告訴人之診斷書二紙，茲先就告訴人是否受傷及其所指訴對象加以說明：

（一）告訴人之受傷情形：告訴人乙○○、丙○○於九十一年五月八日凌晨一時十五分許，在高雄市○○區○○路二三三號「酒窩卡拉ＯＫ」等處附近，遭人以尖銳利器及其他物品毆打及鑽刺，致乙○○受有左臀部、左大腿及左手掌撕裂傷；丙○○則受有右上肢、肩部、左鼠蹊部、左臀部、左大腿多處裂傷併右側總伸指肌、橈側伸腕短肌伸小指肌旋前方肌、淺橈神經及橈動脈斷裂等傷害之事實，業經告訴人乙○○、丙○○到院證述甚詳，並有高雄市立小港醫院診斷證明書二紙、高雄市立小港醫院九十二年七月八日高醫港秘字○九二○○○一○四○號函及同院九十三年三月十八日高醫港秘字○九三○○○○四六四號函所附病歷在卷可稽（見警卷第十一至十二頁、原審卷第一四六至一四八頁、本院卷第七五至九一頁），則告訴人二人受傷之事實，並無疑義。

（二）告訴人所指訴傷害渠等之對象及過程：關於告訴人乙○○遭被告等人傷害之事實，已據其於原審陳稱「甲○○夥同二十幾個人進來後，就打我一巴掌，而且也有拿扁鑽刺我」（見原審卷第二二三至二二四頁），且前於警詢時詳稱「於櫃檯前遭甲○○用扁鑽刺傷」「我左大腿外側遭刺五刀、臀部遭刺一刀、左中指及食指刺傷」（見警卷第一頁）；於偵查時稱「甲○○就打我耳光」「就用扁鑽刺我大腿及手部」（見偵卷第十五頁）、「大約有十個人圍著我，甲○○用手打我臉部」「用扁鑽刺我腿部」（見偵卷二九及三○頁）各等語。又告訴人丙○○遭被告以銳器刺傷之事實，亦據其於原審時陳稱「我逃到紅磨坊的時候，甲○○要拿扁鑽殺我才認出他來」（見原審卷第二二八頁），且前於警詢時詳稱「我於高雄市○○區○○路與宏丁街口附近及宏平路九十三號（紅磨坊汽車旅館）二樓陽台，遭甲○○用扁鑽刺傷」（見警卷第二頁）；於檢察官偵訊時稱「我跑到隔壁紅磨坊汽車旅館，我躲到二樓屋頂，他們也把我找出來，用扁鑽、開山刀等工具砍我的手部、臂部、鼠蹊部、膀胱等部位」（見偵卷第十五頁）、「逃跑到紅磨坊汽車旅館．．後就跑到二樓陽台藏躲，他們又把我找出來，甲○○拿扁鑽插了二、三下，我用手擋住，所以我手大動脈斷掉」（見偵卷第三○頁）各等語。告訴人二人於偵審中復詳述被告為此犯行之動機，略稱於九十一年五月初某日，丙○○友人至高雄市○○區○○路「金燕」小吃部飲酒，席間發生翻桌事件，事後該小吃部股東綽號「雅文」即找被告甲○○毆打丙○○友人，經丙○○獲悉後，乃於九十一年五月七日下午向被告問明原委而發生不悅，被告因此懷恨在心，而邀集數人尋仇報復等語，並均指明被告確夥同多人持尖刀、開山刀、棍棒或扁鑽等兇器傷害其二人，此部分之指證尚稱明確。至於告訴人雖指明被告係持扁鑽刺其身體，惟偵查機關並未扣得扁鑽足資佐證，尚不能單憑告訴人瞬間之認知，即遽認被告確持槍砲刀械管制條例第四條第一項第三款所管制之刀械，併此指明。

二、被告之辯解－

（一）被告甲○○矢口否認涉犯右開傷害犯行，並辯稱：「案發當日我是到屏東市與友人种金台在卡拉ＯＫ喝酒，並不在場，就我所知，告訴人於九十年底因與他人結仇，於九十一年五月初找我幫忙處理，其後協調不成就不再管，但與告訴人間並沒有衝突，沒有必要去找告訴人」云云。關於其與告訴人間是否有何衝突，或案發前因何事而有所接觸，容後再述。被告提出當天不在場之證明，先就此點加以說明。

（二）被告不在場證明之研析：證人种金台於原審時稱：被告甲○○曾於九十一年某一樂透彩開獎日晚上八時許至屏東找伊，並與被告一同至屏東市另一朋友張曉平開設之卡拉ＯＫ處唱歌、喝酒至該晚上十一時許未至十二時結束後，回到伊住處，即要求被告在伊家中休息，但被告何時離去並不清楚云云（見原審卷第九三至九四頁）。經查，告訴人二人遭傷害之日為九十一年五月八日星期三凌晨，五月七日星期二晚上係樂透彩開獎日。但依證人所述，僅能證明被告曾在九十一年其中一個樂透彩開獎日前往屏東找證人种金台，尚難以此即證明被告甲○○係於九十一年五月八日前往屏東找證人种金台。何況證人亦承認與被告飲酒至晚上十一時許，亦不清楚其何時離去，尚難以此即證明被告係於九十一年五月七日晚上至同年月八日凌晨在屏東其友种金台之處所，並不能證明被告當時未在案發現場。因此，被告無法反證其有不在場之證明。從而所提出上述證人之證言，並無法對被告為有利之認定。

三、本院之判斷－綜觀公訴人所提出之證據，及被告所為之辯解，少有交集之情形。被告除辯稱當時不在場外，並說明與告訴人乙○○、丙○○二人並無任何糾紛衝突，與公訴人所舉告訴人之指證，兩者間歧異甚大。準此，本院自應參酌渠等供詞以外之相關事證，以查明究係被告辯解可採，或告訴人之指證足信，以明本件事實之真相。

（一）判斷採信之原則說明：告訴人自陳案發前與被告有所爭執，是其關於行兇對象或行為手段等細節之指陳難免故予誇大，證人之證言，有時亦會有渲染偏頗之可能，甚至不排除有記憶失真之情形。因此，無論告訴人之指訴或相關證人之證詞，應還原當時現場犯案之原因、手段，並佐以犯案工具、實際受傷之傷勢等相關客觀情狀，加以認定，不宜全盤採納告訴人之指陳論述，或被告之辯解供詞。除非告訴人之指證，與社會上一般生活經驗或卷存之客觀事實矛盾，而俱不可採信外，告訴人或證人之陳述有部分前後不符，或相互間有歧異時，究竟採擷何部分為認定之依據，應由本院綜合卷內一切事證衡酌其證明力，並基於經驗法則及論理法則，本於確信斟酌判斷，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信，如若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍得予以採信，此有最高法院七十四年台上字第一五九九號判例意旨可以參考，合先敘明。

（二）先就目擊證人而言：證人朱振東於警詢時證述「在高雄市○○區○○街、宏平路口附近，看到丙○○遭甲○○以扁鑽刺傷身體多處，並有看到倒臥在宏平路九十三號（紅磨坊汽車旅館）辦公室血泊中，也親眼看見乙○○被甲○○在宏平路二三三號（酒窩卡拉ＯＫ）內櫃台前以扁鑽刺傷大腿、臀部及．．．」「是甲○○他先打了乙○○一巴掌，後面才發生這些事情」（見警卷第三頁）。並於偵查中稱「先由甲○○打乙○○臉部一下，甲○○又蹲下來拿扁鑽往乙○○的腿部及臀部」（見偵卷第二九頁）；於原審證稱「我有在場，我看到乙○○被打被殺傷，看到丙○○時他已經躺在血泊中」（見原審卷第七二頁）各等語。佐以告訴人乙○○因此受有左臀部、左大腿及左手掌多處撕裂傷；告訴人丙○○受有右上肢肩部、左鼠蹊部、左臀部、左大腿多處裂傷併右側總伸指肌、橈側伸腕短肌伸小指肌、旋前方肌、淺橈神經及橈動脈斷裂等多處傷勢，已如前述，並核與高雄市小港醫院函稱告訴人二人所受之傷均係尖銳利器所傷之情相符，證人朱振東上揭證詞，可以採信。

（三）再就王健軍之證詞而言：本院於審判期日當庭勘驗原審於九十二年四月二十四關於證人即被告之兄王健軍作證時之開庭錄音帶，證人王健軍證述：「這個事情前因後果，我也是在做工，後續我才聽到，前因後果都由他們帶的人先找到甲○○找碴，他們去喝酒，他們二個兄弟還一直打電話，在他們老大面前，在那邊嗆聲說你不過來，要殺給你死，這是後來人家跟我講的，都是他們二個找麻煩」「而且事情出來，我還去找他，找他們把這個事情看能不能該怎麼賠償就怎麼賠償，他們連理都不理」「是告訴人他們說要把甲○○先打死，要把甲○○打死」「是他們打的電話，他們老大找甲○○喝酒，甲○○不去」「不去喝酒，就非要把甲○○打掉」「（法官問：這件事情發生之後，你有想辦法去跟他們協商和解？）有，我聽到這件事情發生，我自己的弟弟對不對，出這個事情，因為他們都住在青島村，我們也很熟，因為他爸爸我們都很熟，都從小一塊長大，我過幾天大家來談一談，把這個事情儘量說該怎麼樣就怎麼樣，甲○○已經把人家傷到了嘛，對不對，我的意思講說看能不能說和解一下」「（問：你知道是甲○○給人家傷的？）沒有，我是聽他們說甲○○講說跟他們有發生衝突」「（問：你只知道是甲○○一個？）我是不曉得他們是什麼樣事情，但是說這個事情甲○○有參與在裡面」等語（見本院卷第一○九至一一一頁）。據右述證詞，證人王健軍一再說明被告甲○○與告訴人間發生衝突之事，雙方已有數十年之交情，且承認被告確參與其中，並謂被告既已傷到告訴人，乃代被告出面與告訴人商談和解，但遭到告訴人拒絕等情，證人王健軍雖未言明是何人告訴他「被告與告訴人發生衝突且參與其中」之情，但其係被告之親兄，與被告彼此至親，甚且關心而至原審旁聽作證，為被告辯解再三，若謂其前去協商賠償前，未曾向被告求證過，孰能置信？如果被告未傷害告訴人或向其兄說明此事，何以任其兄與告訴人等商談和解，並主動願簽發二十萬元支票賠償？況且被告耳聞其兄上開證言，當庭亦未表示反對意見（見原審該次筆錄）。雖被告無自證無罪之義務，其所持辯解縱無足取，仍不得以此資為反證其犯罪之論據，固屬當然。然被告何以直謂與告訴人間並無任何糾紛衝突？甚至否認曾於案發前與告訴人丙○○通過電話，但證人王健軍已坦陳告訴人曾多次來電向其弟甲○○「嗆聲找碴」，亦表明雙方確有衝突而代其弟甲○○出面與告訴人協調賠償欲解決問題，則被告之辯詞，已難自圓其說。辯護意旨謂證人王健軍之證言係自他人聽聞得來，並非其親眼所見或親耳所聽，係屬傳聞證據，並無證據能力云云。惟查：

㈠我國修正刑事訴訟法第一百五十九條採行傳聞法則之目的，依立法理由主要有三：其一乃基於程序權之保障，為維護被告之反對詰問權；其二為求實體真實之發見，排除類型上具有虛偽風險之傳聞證據；其三認較符合當事人進行原則的訴訟模式，有助於強化交互詰問制度。然首先應確定證詞是否符合傳聞之定義，其次是定義上屬於傳聞證據，是否成立傳聞之例外。若不合乎傳聞法則例外規定，始無證據能力。所謂傳聞證據，係指審判期日外之陳述證據，係以書面之方式提出於審判庭，或由他人代替原陳述人到庭而以原陳述人審判外之陳述作為其庭上陳述之內容，且用來證明該陳述內容是否為真實的證據。

㈡就本件而言，本院引用證人王健軍陳述之目的，是用來證明該陳述所直接主張本案犯罪事實內容之真實性，方屬傳聞證據。而依英美法及日本通說，即使以他人敘述作為內容之陳述，如認不是用來證明該陳述內容是否真實之類型，自始即非屬傳聞證據，不受傳聞法則之拘束（參王兆鵬等著，傳聞法則理論與實踐，第五○頁以下，元照出版）。審判外之陳述，當待證事實與該陳述內容之真實性無關者，自始即不生適用傳聞法則之問題，亦即當要證明該陳述本身之存在時，陳述本身是待證事實時，該項陳述並非傳聞。

㈢證人王健軍於案發後聽聞他人或被告敘述，而知道其弟甲○○與告訴人間有衝突，且參與其中等情，證人所聽聞之上開他人陳述內容，本院並非依此以資證明被告甲○○確有傷害告訴人之犯行，目的上只是說明其曾得知被告因與告訴人發生糾紛，甚且參與其內，而代其弟與告訴人商談和解之事項而已，並非傳聞證據。依司法院頒「法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項」第八九點亦謂「提出被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，作為證據以證明其所敘述之事項為真實，該被告以外之人於審判外之陳述應屬傳聞證據」，其中「作為證據以證明其所敘述之事項為真實」，即係以「目的性限制」定義傳聞證據。

㈣總之，證人王健軍之證詞，僅係用以證明由該陳述所間接推衍出之客觀事實，說明「被告與告訴人間有發生糾紛」「王健軍有代被告與告訴人協調」之情形，與證人吳文忠在本院所證「告訴人出院後，有位姓蔣之男子與被告甲○○之『太太』到酒窩小吃部來，說要找告訴人和解」之間接證據相同，僅推論王健軍等人確有為此事與告訴人商談和解事宜，本院並非據此即論以被告罪刑。從證人王健軍之證言，亦可說明被告所辯未與告訴人有何糾紛云云，並不可信。反而足以佐證告訴人二人所言非虛。是辯護意旨關於傳聞證據之辯詞，尚非可採。

（四）告訴人指證誇大或未能證實之處：告訴人或稱被告邀集二十多個人進來（或有稱十位）、或包括王健敏、陳保成二人、或謂拿扁鑽朝其心臟部位刺來而有殺人犯意、或持槍射擊未成、或指被告命人開車撞伊而將伊撞得飛起來云云。然就以車撞擊等指訴而言，參以高雄市立小港醫院診斷書，其上並未載明告訴人受有車輛猛烈撞擊可能導致之骨頭斷裂或鈍傷等情，則告訴人乙○○所指有遭被告命人駕車衝撞，並將其撞飛起來，已非無疑。再者，以告訴人所描述對方駕車衝撞力道猛烈，縱告訴人體格壯碩，仍不免有嚴重之撞擊傷勢，但告訴人乙○○所受傷害為左臀部、左大腿及左手掌多處撕裂傷，且經原審向醫院函詢告訴人乙○○受傷成因，該院表示乙○○於九十一年五月八日被送至該院急診，主訴為左臀、左大腿及左手掌多處刀砍傷，經理學檢查這些傷口可能由尖銳利器所傷，此有高雄市立小港醫院九十二年七月八日高醫港秘字○九二○○○一○四○號函在卷可稽，準此尚難證明告訴人乙○○當時確遭被告命他人以汽車撞擊受傷。再者，苟被告確率二十多位共犯前去，如欲致告訴人二人於死，以被告等在場人數及所持工具利器，甚且告訴人乙○○又指已遭刺傷及汽車猛力撞擊之情況，被告等人應無砍刺傷告訴人二人後，任由告訴人自行逃至警察局或警員未到場前即行離去之理？足見告訴人二人指訴略顯誇大不實，尚難證明被告確帶同二十多位男子前去，亦不能證明有以汽車撞擊被告，及被告等人有何殺人之犯意。告訴人乙○○於警詢時陳稱持槍之人伊並不認識（見警卷第一頁），其後卻於偵查中改稱係被告甲○○持槍（見偵查卷第十五頁），前後供述已非一致；告訴人丙○○於警詢時稱「（問：他們除了刺、毆傷你外，還有無其他的舉動？）除了我所認識之三人外，他們同行之人（我不認識）有人持槍，我看到後衝過去要搶槍，混亂中甲○○刺了我多刀，王健敏以棍棒也加入毆傷我陣容」（見警卷第二頁），其後於原審審理時供稱「在我從酒窩ＫＴＶ後門逃出後，在旁邊的小巷被王健敏堵到，而我肩部的傷就是這個時候被王健敏所殺傷，當時王健敏是拿一把西瓜刀殺我。我只能確定甲○○、王健敏拿刀殺我」云云（見原審卷第二二八頁）。是就受傷過程、何人持槍（甲○○或他人）、王健敏所持兇器（棍棒或西瓜刀）部分，指訴均不一其詞。此外，亦無查扣槍枝或受何槍傷之客觀證據以資佐證，尚難以其上述指述即可證明上情。況其後告訴人乙○○亦陳明：當天伊不能確定王健敏、陳保成是否有在現場等語（見原審卷第二二四頁），加上證人朱振東亦證稱「沒有看過陳保成」「沒有看過王健敏，我不認識他，但確定有看到甲○○在場」等語（見原審卷第七二至七五頁），則告訴人先前指證王健敏、陳保成涉此犯行，亦無法確定。證人朱振東於偵查時證稱「有不詳姓名的男子分拿鋁棒、開山刀、手槍等武器，並聽甲○○說打死他，就有旁邊四個人拿鋁棒分別往乙○○頭部、身體打」等語（見偵查卷第二九頁）。依證人所述，告訴人乙○○若受到鋁棒痛擊頭部，必然會造成頭部傷害，但告訴人乙○○並未受有頭部傷害，亦有前開診斷書可證，自難以其證詞，即可確信上情。告訴人丙○○指稱有人拿刀其頭部砍下時以其手擋住，或被告持扁鑽朝其心臟部位狠刺，而認被告有殺人犯意云云。然被告邀眾傷害告訴人之事實，固無疑問。但告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，尚應調查其他證據以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明之前，即不能遽採為斷罪之基礎。查告訴人之頭部、胸部等致命部位，確均未受傷，亦無任何槍傷之客觀表徵，觀之告訴人受傷部位均在四肢或臀部等處，尚不能衹因告訴人指訴被告以刀欲砍其頭部，或以扁鑽欲刺向心臟部位，或指稱有見到持槍云云，即採信其以手擋下或恰無法擊發子彈之控詞。況且因當時被告糾眾多人，加以恫嚇之詞，在在足致告訴人恐懼而誇大其犯行，惟從客觀之傷勢以觀，則尚難證明被告等人確有殺人之故意。

（五）告訴人指證之基本事實：告訴人之指訴或有誇張渲染，或因當時被告糾眾多人持器逞兇，告訴人與證人於驚駭恐懼中，記憶難免破碎而片斷，要求其對前後造程及每一細節均指述無誤，自屬過苛。再佐以證人包括告訴人對其提供證詞有關的心理因素，主要是感知與記憶，即對犯罪現場有關細節之感知與記憶能力，主要是靠視覺和聽覺，但亦受到許多外部環境條件與證人的經驗及知覺特點所制約。刑事訴訟程序要求證人對突然出現或遭受壓力下之犯罪過程，盡可能詳細地回憶並描述，實際上證人對過分強烈之事件只能部分感知與回憶，並受下列因素而影響：㈠時間因素、㈡事件的細節、㈢情境因素、㈣知覺的喚醒程度與壓力狀態、㈤期望錯覺和定勢偏見－特別是有暴力情節，被害人在壓力下會受其影響，而將事件情節歪曲、㈥記憶干涉或抑制－認知心理學的規律在於間隔時間越長，回憶的精確性就越差，由於在這間隔期出現另外很多需要記憶的抑制現象而引起，尤其取證方式對證詞之影響更是顯然（詳參沈政主編，法律心理學，第一七一至一八一頁，五南出版）。本件除了須考量告訴人由於過度慌張或恐懼，對於部分案發情境反而未能引起注意或感知，其前後一致地記住被告等多人各持兇刀利器對其砍刺，但對於對象或所持兇器等細節，則不當然記憶深刻，或想當然耳（如被告既係主謀，其兄王健軍理當參與）。因此，當告訴人部分證詞與實際情況不符時，應考慮此部分是否會有期望錯覺現象，尤其當時告訴人因壓力畏怖下，往往會有礙其心丁之運作，進而損及記憶細節之能力，由於案件之進行通常先後多次以不同方式、不同角度加以訊問，所以不同角度之內容或不正確的細節也會被喚出來，而印在其記憶裡，事件重演次數越多，便越相信自己所記得是完全的真相。特別是，告訴人自許其體格壯碩，而被告顯較其矮小瘦弱，此次之所以遭其教訓，除記憶上之問題外，難免誇大被告所帶人數，甚至渲染成並有帶槍，只不過是恰巧未能擊發，對其遭被告等人所傷之情形，建構合理化解釋以安慰自己。除非告訴人刻意誇大矯飾被告犯行外，告訴人若係為保留顏面之自尊，主觀上亦可能採取合理化的心理自我防衛，無形中改變其記憶，其不一定意識到這種過程，此即下意識移情作用（詳見 E.Loftus＆Ketcham著，洪蘭譯，記憶與創意〈The Myth of Memory〉，第八二頁、第一○○頁，遠流出版）。據此記憶心理學之分析，告訴人或證人所指證部分情節，或前後不一，或無其他佐證以資證明，諒有心理學上之因素。何況告訴人之證言陳述，縱令先後兩歧或未盡相符，仍得本於審理所得心證，就其一部分認為真實予以採取。是告訴人之指述證據前後雖有差異或矛盾，可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，以定其取捨；其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法所不許。參以上述各項事證及供述證據加以研判，告訴人及證人朱振東之指證，雖有不一或誇張情形，但關於告訴人二人遭被告等多人傷害之基本事實，即告訴人乙○○於「酒窩ＫＴＶ」櫃台前及告訴人丙○○於宏平路與宏丁街口、紅磨坊汽車旅館二樓陽台遭被告及所糾眾之人傷害之情節則始終一致，自可採信。

四、事實認定之總結－本院綜觀公訴人所提出之證據，已足確信被告與數名成年男子，持械共同於右開時地傷害告訴人兄弟二人無訛，惟被告另提出相關經驗法則或證據問題以資辯解，本院再說明如左：

（一）案發地點與警局之距離：至於案發地點與小港分局漢民派出所之位置，雖有證人朱振東所繪現場圖在卷可考（見原審卷第一四五頁），被告據此而謂案發地點距離警局不遠，若發生告訴人所指在馬路上公然率眾毆打砍殺之暴行，在旁之警局應可立即派員前往阻止云云，惟該現場圖僅大略位置圖，並未指明二處相距若干。依據證人即漢民派出所警員謝松茂於本院審理時所證「印象中，當時是乙○○兩腳流血自己來報案，酒窩小吃部離漢民派出所約三、四百公尺」（見本院卷第一○七頁），二地之距離既約三、四百公尺，尚不能認為警員當然可知有聚眾鬥毆情形，所辯實非有理。

（二）監視錄影帶之調閱問題：警員謝茂松另證述「一般調閱監視錄影帶是在被害人無法特定加害對象，但本案因告訴人乙○○報案時，即明確指證涉案人是被告甲○○等人，因此未再調閱案發地點可能裝置監視器之錄影帶」等語（見同上卷頁），雖偵辦案件未臻詳盡，非無可議，然畢竟本件已經查明如此，且錄影帶僅係證據之一種，若已有其他證據足供證明，雖員警偵辦當時疏未調閱業者之監視錄影帶，尚不影響本件事實之認定。

（三）兇器扣案之問題：又因被告已將所使用之兇器攜離現場，並加以藏匿，故迄未扣得被告等行兇所用之工具，但告訴人乙○○受有左臀部、左大腿及左手掌撕裂傷，告訴人丙○○受有右上肢肩部、左鼠蹊部、左臀部、左大腿多處裂傷併右側總伸指肌、橈側伸腕短肌伸小指肌旋前方肌、淺橈神經及橈動脈斷裂等傷，已如前述，足以確定渠等係遭受尖銳利器所傷，雖未有該等利器尖刀等物扣案為憑，但仍得依上述各項證據確信被告涉有本件犯行。

（四）綽號「雅文」之調查：至告訴人丙○○供稱本案發生之原因可能係「史雅文」之男子所指使云云。惟原審已依職權查詢全省姓名為「史雅文」之人，經查結果共有五人符合，惟均為女性，有法務部戶役政連結作業系統一份附卷可按，故尚無從傳訊以查明公訴人所指之犯罪事實，併此敘明。綜上所述，被告所辯未在場共同傷害告訴人云云，尚難採信，本案事證已經明確，被告之犯行應堪認定。

五、法律之適用－核被告甲○○所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪。被告與不詳姓名年籍已成年之男子多位，對上述傷害犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告等人前去教訓告訴人二人，其後因告訴人分走二處，繼而分別同時加以傷害其二人。而共同正犯，於共同意思聯絡範圍內，組成一共犯團體，團體成員個人分擔之行為，僅為共犯團體行為之一部，必全體共犯之行為，始構成共犯團體之一個行為。被告與共犯多人既基於傷害之共同犯意，成立一共犯團體，而於同一時地，以一傷害行為分別傷害告訴人二人，而侵害二人之身體法益，所為自屬一行為觸犯二罪名之想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重之傷害罪處斷。

六、變更起訴法條－公訴意旨憑告訴人之指訴，認被告係犯刑法第二百七十一條第三項、第一項之殺人未遂罪嫌，告訴人甚至指述被告曾以槍枝對其頭部開槍，但未擊發；或被告曾說要刺死伊；或於紅磨坊汽車旅館二樓陽台以扁鑽往伊心臟插了二、三下云云。然按持利器砍刺人之身體，是否有殺人之決意，原應參酌當時情況觀其行為之動機，視其下手之情形及砍向之部位，現場對峙人數或強弱，與受傷之輕重等等，以為綜合判斷。經查，被告係因不滿告訴人丙○○電話中詢明毆傷其友之事語氣態度不佳，始一時氣憤而糾眾持器砍刺傷告訴人，再參佐告訴人乙○○所受傷害為左臀部、左大腿及左手掌等多處撕裂傷；告訴人丙○○所受傷害為右上肢、肩部、左鼠蹊部、左臀部左大腿多處裂傷等，此有高雄市小港醫院診斷證明書可證，受傷部位均非重大致命，且若如告訴人乙○○所指，被告係帶同二十餘人將告訴人等圍住，並有槍枝、刀械等武器，並已扣板機開槍欲致告訴人於死，不成之後，另以扁鑽予以砍殺，但何以並無一刀刺中足以致命要害部位？又告訴人丙○○受傷部位係在右上肢肩部位，亦與所述被告係往其心臟部位猛刺並不相符，是被告應無置告訴人於死之決意，綜觀告訴人之受傷部位、現場被告等共犯人數及所持兇器居於優勢，及實際造成之傷害尚無立即生命危險之虞，甚且未再持續對告訴人毆擊之行為，足見並無確切證據足認被告有致告訴人於死之犯意，應僅有普通傷害之故意。起訴意旨容有誤會，惟其持兇器砍刺毆擊告訴人之基本事實相同，起訴法條應予變更。

七、撤銷改判之理由－原審以告訴人二人前後指訴不實，證人朱振東之證詞無據，佐以未經調閱監視錄影帶或扣押被告行兇之工具為證，而證人王健軍之證言亦非其親眼所見，係屬傳聞證據而無證據能力，而認無法證明被告涉犯本件罪行，雖非無見。然認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，亦得為認定犯罪事實之基礎。且事實之認定，無論直接由其證據而證明其事實，抑係間接由一事實，本其推理作用，以證明他事實，莫不基於經驗法則，以發揮其合理之推理作用。原判決未就被告與告訴人間之前因宿怨，或行為後協商和解等間接事證加以查明，亦未就證人朱建東、王健軍等證詞相互求證，並詳究被告有無糾眾衝突之可能，遽以告訴人前後指述之瑕疵或誇大渲染，即認其所言全部不實，復誤會證人王健軍之證詞並無證據能力，本院綜合所有直接及間接證據，已足以確信被告確有率眾共同傷害告訴人之犯行，原判決事實之認定實有違誤。原審不察，而為其無罪之諭知，自有未洽。檢察官對原判決不服，上訴意旨略以被告確有率眾持兇器傷害等情，迭據告訴人乙○○、丙○○指訴綦詳，並經在場證人朱振東證述屬實，復有驗傷單在卷可稽，究難僅憑部分指訴不一，即謂其指訴均不可採，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將被告甲○○部分予以撤銷改判。

八、本院之量刑－審酌被告與乙○○、丙○○兄弟因圍事糾紛發生不快，而邀集多位不詳姓名年籍男子，聲勢洶洶群毆告訴人二人，造成告訴人分別受有左臀部、左大腿及左手掌多處撕裂傷及右上肢肩部、左鼠蹊部、左臀部、左大腿多處裂傷併右側總伸指肌、橈側伸腕短肌伸小指肌、旋前方肌、淺橈神經及橈動脈斷裂，傷勢實甚嚴重，犯後迄未賠償告訴人之損害，更且矢口否認，未見悔意，並斟酌被告與告訴人間之關係，及犯案動機等一切情狀，認宜量處有期徒刑二年，以資懲儆。至於未扣案之開山刀、尖刀等兇器，雖係供犯罪所用之物，但尚無證據證明確係被告所有，又非違禁物，爰不另為沒收之諭知。而告訴人所指被告係持扁鑽行兇，然尚無法證明該支類似扁鑽之利器，確屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之刀械（果能證明，不但係違禁物，且其結夥於夜間攜帶扁鑽公然傷人，自構成該條例第十五條各款之罪），亦不為沒收之宣告，附此敘明。

九、適用法條－應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二十八條、第二百七十七條第一項、第五十五條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。

本案經檢察官林應華到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭

附錄：本判決論罪科刑法條：中華民國刑法第二百七十七條第一項傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。