臺灣高等法院 高雄分院94年度上訴字第1093號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　94年度上訴字第1093號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

林樹根律師

　　　　　　邱麗妃律師

　　　　　　莊雯琇律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度重訴字第122 號中華民國94年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第19961 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於84年間因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例等案件，經法院分別判處有期徒刑3 年6 月、7 月確定，定應執行刑3 年10月，於民國92年7 月3 日縮短刑期執行完畢。詎不知悔改，明知甲基安非他命業經行政院衛生署公告列為第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於93年10月4 日早上某時許，在高雄市前鎮區○○○道旁以新台幣（下同）165 萬元之代價，向真實姓名、年籍不詳綽號「阿雪」之成年女子，購入甲基安非他命1 批（含包裝袋，實際總毛重3837.96 公克，驗前淨重3789.66 公克，驗後淨重3759.31 公克。分裝為6 包，各包含包裝、驗前及驗後淨重詳如附表所示）。販入後，將其藏放於其高雄市○鎮區○○路97號住處。甲○○實際購入每公斤成本為43萬5,395 元。同日上午10時許，甲○○於不詳處所與黃進貴（同案被告，由原審另案通緝中）談妥以每公斤46萬元之代價，將附表編號1 至5 所示重量之甲基安非他命出售予黃進貴，並約定在甲○○上開住處交貨，黃進貴又以每公斤48萬元之代價，將上開數量之甲基安非他命轉售予不詳姓名綽號「蚊子」之成年男子。同日上午10時25分許，黃進貴指示綽號「蚊子」者將買賣價金中之57萬元匯入甲○○母親吳李梨碧設於高雄市第三信用合作社00000000000000號帳戶內，於是日上午11時30分許，黃進貴駕駛車牌號碼9802-JR 號自用小客車前往甲○○上開住處後，甲○○隨即持以報紙包裏之上開甲基安非他命5 包（各包重量詳如附表編號1 至5）， 置入黃進貴所駕駛之前揭自用小客車之右前座腳踏板處後，旋為行政院海巡署南部地區高雄市機動查緝隊及高雄縣政府警察局刑警隊查獲，並在上開車牌號碼9802-JR 號自小客車內扣得甲基安非他命5 包（各包重量詳如附表編號1 至5）， 嗣經警徵得甲○○之同意，至其前揭衙忠路97號之住處內，扣得如附表編號6 所示甲基安非他命1包（重量詳如附表編號6）， 始查悉上情。

二、案經行政院海岸巡防署高雄市機動查緝隊及高雄縣政府警察局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、證人黃進貴於警詢、偵查中之陳述是否有證據能力？按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。再按「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：死亡者。身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。到庭後無正當理由拒絕陳述者。」「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159 條之3 、159 條之5 分別定有明文。本案證人黃進貴現通緝中，經本院合法傳喚而無正當理由未到庭，且經拘提，仍未到庭，觀其於警詢、偵查中之陳述，並無刑求、恐嚇或違背其個人自由意志而陳述之情形，且其於偵查中之供述業經具結，而被告及辯護人亦不爭執其於警詢、偵查中供述之證據能力，則證人黃進貴於警詢、偵查中之供述具有特別可信之情況，亦無顯無不可信之情事，且為證明本案犯罪事實存在所必要，當有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、訊據上訴人即被告甲○○除辯稱係以每公斤45萬元向綽號「阿雪」販入附表所示甲基安非他命外，其他事實於警詢、偵查中、原審及本院審理中，均供承不諱。核與證人黃進貴於偵查中結證：「93年10月3 日被查獲前一天，『蚊子』拜託我幫他調安非他命2 公斤，後來被查獲當天『蚊子』又說要再加1 公斤，然後，我就在前鎮區○○路97號甲○○住處跟他拿貨，拿了3 公斤多，我交了57萬元給甲○○，其餘的錢等我向『蚊子』拿到錢再給他（指被告）」（93年度偵字第19961 號卷第45頁）等語明確，並有黃進貴使用之0000000000號行動電話監聽譯文、雙向通聯紀錄各1 份、監聽錄音帶1 捲、現場蒐證照片6 幀在卷及甲基安非他命（白色晶體）6 包扣案可資佐證。又扣案之白色晶體6 包，經送內政部警政署刑事警察局檢驗結果，均含有第二級毒品甲基安非他命成分無訛（各包重量，詳如附表所示），此有該局93年12月28日刑鑑字第0930203589號鑑驗通知書在卷可稽（原審卷第62至64頁）。又查被告以165 萬元購入附表所示之甲基安非他命，以扣案之甲基安非他命驗前淨重3789.66 公克計算，被告購入每公斤甲基安非他命之實際成本為43萬5,395 元，至為明確。即被告於本院審理中亦自承：我購買將近4 公斤，我拿165 萬元給她，1 公斤45萬元是我大約講的等語（見本院94年10月13日審判筆錄），足見被告向綽號「阿雪」購入甲基安非他命1 公斤之代價，應係43萬5,395 元，已足認定。起訴書認被告係以1 公斤45萬元代價販入本案之甲基安非他命，尚屬誤會。而被告販入上開甲基安非他命之後，係以每公斤46萬元之代價出售予黃進貴等情，業據被告於警詢、偵查中、原審及本院審理中始終供述明確。至於證人黃進貴於警詢及偵查中供稱：伊係以每公斤48萬元代價向甲○○購入甲基安非他命，然後亦以每公斤48萬元代價轉售予綽號「蚊子」之人云云。惟查販賣甲基安非他命，應負擔極重之刑責，衡之常情，黃進貴無牟利，豈肯無端甘冒被追訴重刑風險之理？是其以每公斤46萬元販入甲基安非他命，再以每公斤48萬元轉售予綽號「蚊子」之人，較符常情，是證人黃進貴於警詢及偵查中之上開供述，尚難採信。又被告以每公斤43萬5,395 元之價格販入甲基安非他命，再以每公斤46萬元之價格販出甲基安非他命予黃進貴，每公斤獲利2 萬多元，其有營利意圖，至為明確。

二、被告及其選任辯護人雖均辯稱：因為黃進貴於取得毒品後，仍在被告住處前洗車，未立即離去，認本案有陷害教唆之嫌云云。惟查：

㈠按所謂陷害教唆是以「誘人入罪」之意思，對於一個原無犯罪意思之人，經由明示或默示的意思，惹起被教唆人犯罪決意。如行為人原本即具有犯罪之故意，僅因為逮捕而提供犯罪機會，本與所謂陷害教唆須行為人本無犯罪意思，而因教唆人之教唆始萌生犯意者不同。「按所謂陷害教唆，係指犯罪行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為之謂」（最高法院92年台上字第6008號判決可參）。

㈡被告係以每公斤43萬5,395 元向綽號「阿雪」販入甲基安非他命之後，再以每公斤46萬元之價格出售予黃進貴，已如前述。而證人黃進貴於偵查中亦證稱：「93年10月3 日被查獲前一天，『蚊子』拜託我幫他調安非他命2 公斤，後來被查獲當天『蚊子』又說要再加1 公斤，然後，我就在前鎮區○○路97號被告住處跟被告拿貨，拿了3 公斤多，我交了57萬元給被告，………我準備以1 公斤48萬元賣給『蚊子』」（93年度偵字第19961 號卷第45頁）等語明確，衡諸上情，證人黃進貴向被告表示欲購買甲基安非他命，被告隨即在短暫時間內向「阿雪」販入大量之甲基安非他命之情節觀之，被告原即有販賣甲基安非他命之犯意甚明。此與原無販賣毒品之犯意，而因「陷害教唆」起意販賣毒品之情形有間。再者，被告及證人黃進貴被查獲之過程，是員警根據黃進貴的電話監聽內容得知黃進貴要前往高雄市○鎮區○○路向被告購買毒品，員警從黃進貴位於三多路的住處開始跟監黃進貴所駕駛車牌號碼9802-JR 號自用小客車到高雄市○鎮區○○路97號附近後，佈署埋伏，黃進貴將前揭自用小客車停在衙忠路97號斜對面安全島旁邊，黃進貴下車走到衙忠路97號門口，原先衙忠路97號的鐵門是關著的，黃進貴到時被告才將鐵門旁的小門打開，被告出來時有東張西望一下，後來黃進貴就進入屋內，約超過半小時後，被告與黃進貴一起走出來，兩人均有左右觀望一下，後來黃進貴將車子開至衙忠路97號門口洗車，黃進貴在洗車時，被告就站在衙忠路97號門口觀望一下就進入屋內，黃進貴洗完車子，被告就從衙忠路97號內提著1 包以塑膠袋裝著的東西丟到黃進貴前揭車子右前座的腳踏板下，同時黃進貴準備要將車子開走，警方於此時就上前將黃進貴車鑰匙拔掉，將黃進貴拉出來並控制被告，在車上起出被告丟到車內的該包東西，經打開後，裏面是以報紙包著，報紙裏面是甲基安非他命，另在前揭屋內查獲之甲基安非他命1 包，是經過被告同意而搜索，由被告帶同員警起獲等情，業據證人即當日查獲被告及黃進貴之員警許英輝、侯安泰、高興柱於原審審理時證述明確（原審卷第90至123 頁），職是，被告既本有販賣毒品甲基安非他命之犯意，而本案係警員以監聽得來之情資而查獲，非由警方授意證人黃進貴釣出販賣者，是本自與「陷害教唆」（「釣魚」）之偵查技巧蒐集犯罪證據之情形有別，是被告及其辯護人辯稱是本案為陷害教唆之嫌云云，自屬無據。

三、另，被告辯稱黃進貴指示綽號『蚊子』之人，於93年10月4日匯入其母親吳李梨碧設於高雄市第三信用合作社00000000000000號帳戶之57萬元，並非其販賣毒品所得，而係黃進貴所返還之借款云云。惟查：黃進貴確有指示『蚊子』匯毒品買賣價金中之57萬元至被告之母吳李梨碧之前述帳戶內乙節，業據證人黃進貴於偵查中證稱綦詳（93年度偵字第199641號卷第45頁）等語綦詳，而依證人黃進貴持有之0000000000號行動電話通訊監察譯文所示，黃進貴與『蚊子』於93年10月4 日通話內容中，黃進貴有要求『蚊子』匯買賣價金至高雄三信前鎮分社、帳號00000000000000號、戶名吳李梨碧之帳戶，『蚊子』表示最多60萬元，黃進貴也表示好等語，有該監聽譯文在卷可稽，而前揭吳李梨碧（被告之母親）之帳戶內，於93年10月4 日確有一筆57萬元款項匯入，亦有高雄市第三信用合作社93.11.29. 高三信社秘文字第2623號函暨所附前揭帳戶存摺往來明細查詢1 份附卷足憑，況證人黃進貴自警詢迄偵查中均未提及其有欠被告款項或還款之情事，準此，此筆57萬元之款項應係被告出售本案甲基安非他命予黃進貴之所得，殆無疑義。被告所辯，委無足取。綜上所述，本件事證明確，被告之犯行堪以認定。

四、論罪科刑部分：

㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，又按「販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，祇須意圖營利而購入毒品或賣出毒品，有一於此，其犯罪即完成，而所謂『意圖』，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，即祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中取利為必要」，此有最高法院67年台上字第2500號判例、68年度台上字第606 號判例可參；被告甲○○基於營利之意圖而販入甲基安非他命，賣出後即為警查獲，依前揭判例意旨，被告販賣既遂罪之成立，其所為係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。至被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。查被告甲○○前因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例等案件，經法院分別判處有期徒刑3 年6月、7 月確定，於民國92年7 月3 日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1 份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，有期徒刑部分應依刑法第47條規定加重其刑，法定刑為無期徒刑之部分則不得加重。

㈡原審予以被告論科，固非無見，惟查被告於上述時地係以每公斤43萬5,395 元價格販入甲基安非他命，嗣再以每公斤46萬元價格販出，已如論述如上。而原判決則認被告係以每公斤45萬元販入甲基安非他命，再以每公斤46萬元販出，即有認定事實違誤之失，自有未合，被告上訴意旨，仍執：本案有陷害教唆之嫌等語，指摘原判決不當，固無足取。然原判決既有上述可議，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告甲○○正值青壯年，不思以正當手段賺取金錢，竟為圖每公斤1 萬元之利潤而販入第二級毒品甲基安非他命，且出售與他人多達3 公斤多，如流入社會則將嚴重助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人健康，故對社會治安及善良風氣之潛在危害甚鉅，量刑本均不宜從輕，惟念其犯後坦承犯行，態度良好，且本案所販賣之毒品尚未流入社會，尚未對社會造成實害即被查獲等一切情狀，仍量處如主文第2 項所示之刑。扣案之甲基安非他命6 包（含包裝袋，各包重量如附表所示），為第二級毒品，屬違禁物，不論何人所有，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之（其包裝因包覆該毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之剝離，當應整體視之為毒品，連同該包裝併予宣告沒收銷燬之）。至鑑驗耗用之第二級毒品甲基安非他命既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬。另未扣案之57萬元，為被告販賣第二級毒品所得之財物，雖未扣案，仍爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之報紙5 張、塑膠袋3 個為包裏前揭被告出售與黃進貴之甲基安非他命所用，惟業經被告交付給黃進貴，已非被告所有，爰不另為沒收之諭知。

五、公訴意旨認被告前揭行為另涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之運輸毒品罪云云。惟按「毒品危害防制條例所稱之運輸，係指單純運輸並無他項目的者而言，若以販賣目的而從事於搬運之行為，仍成立意圖販賣而持有（或販賣）之罪（最高法院24年上字第1673號判例、24年7 月總會決議參照）。否則單純為轉讓、施用等目的所為之搬運毒品行為，豈不皆應依運輸毒品論罪（至於從國外或甲地販入毒品後，再運輸入境或運輸至乙地，因另有運輸之意思及行為，與此情形不同）」（最高法院92年度台上字第1184號判決意旨參照），是本案被告既係為販賣毒品之目的，而攜帶搬運上述附表毒品至其前揭住處，已如前述，參酌上開判決要旨，被告此部分之行為自不另構成運輸毒品之罪，本應由本院就此部分為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分之行為與本院前開論罪科刑之部分為牽連犯之裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第369 條第1項前段、第364 條，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1項 、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條，判決如主文。

本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。