臺灣高等法院 高雄分院94年度上訴字第1561號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　94年度上訴字第1561號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　（現另案於高雄看守所羈押中）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第2783號中華民國94年9 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第5958號，移送併辦案號：同檢察署94年度毒偵字第6020、6783、7280、7568號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾於民國（以下同）84年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高雄地方法院以85年度訴字第867 號案件，判處有期徒刑5 年3 月確定，嗣於89年6 月13日縮短刑期假釋出獄，假釋期間交付保付管束，嗣於91年6 月25日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢；又於91年間，因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以91年度毒聲字第5151號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，而再經該院以91年度毒聲字第7169號裁定送強制戒治，後經該院以92年度毒聲字第2134號裁定停止戒治，後再因違反保護管束情節重大而經台灣高雄地方法院以92年度毒聲字第5357號裁定撤銷停止戒治，於93年10月5 日執行強制戒治期滿釋放。惟其仍不知悔改，於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，又基於施用第一、二級毒品海洛因、安非他命之概括犯意，自93年11月25日起至94年9 月3 日止，在高雄縣鳳山市○○街160巷31號自宅等處，以海洛因摻水稀釋置入注射針筒內，以靜脈注射方式注射入體內之方式，而連續施用第一級毒品海洛因，約3 至4 日施用1 次；又自93年11月25日起至94年9 月3 日止，在上址以將安非他命晶體置於玻璃上以火在下方燒烤吸食氣化煙霧之方式，連續施用第二級級毒品安非他命，約半個月施用1 次。嗣於： (1)94年6 月10日中午12時30分許，警方在高雄市新興區○○○路240 號搜索時在場而查獲； (2)94年7 月6 日下午7 時40分許，在高雄市○○區○○路與文橫路口為警盤檢而查獲，並扣得甲○○所有，供施用海洛因毒品使用而殘留海洛因成分之注射針筒1 支； (3)94年7 月23日下午4 時40分許，在高雄市○○區○○路與南台路口，為警盤檢而查獲，並扣得以甲基安非他命1 包（驗前毛重0.2 公克、驗後毛重0.1 公克）。 (4)於94年5 月19日4 時30分許，在高雄市○○路、昌裕街口，因竊盜被警查獲（竊盜部分另案偵辦），經警採其尿液檢驗又被查獲。(5)於94年9 月3 日19時30分許，在高雄縣鳳山市○○街160 巷31號前，因騎贓車又被警查獲（竊車部分另案偵辦），並在其手提包內扣得海洛因一小包（淨重0.15公克，包裝重0.18公克）。

二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併案審理。

理由

一、前開施用毒品犯行，業據被告甲○○分別於原審及本院審理時坦承不諱，並有前開注射針筒1 支及甲基安非他命1 包扣案可證，又扣案注射針筒經送驗殘留海洛因成分，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年8 月30日、報告編號0000-000號檢驗報告附卷可稽；另扣案甲基安非他命1 包，經送驗亦確為甲基安非他命成分，其驗前毛重0.2 公克、驗後毛重0.1 公克，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院94 年9月6日、報告編號0000-000 0號檢驗報告附卷可憑。再被告甲○○於前開時、地，如事實欄 (1)、 (2)之2 次為警查獲後，採尿送驗，均呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，此分別有高雄市立凱旋醫院94年7 月19日、同年8 月1 日，轉碼編號00000000、00000000號之濫用藥物尿液檢驗報告2 紙在卷足憑；又被告甲○○於94年5 月19日、94年9 月3 日後2 次為警查獲後，採尿送驗，均呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，此分別有高雄市立凱旋醫院94年5 月30日轉碼編號00000000號之濫用藥物尿液檢驗報告1 紙，及台灣檢驗科技股份有限公司94年9 月20日編號KＺ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告1 紙在卷足憑；又扣得之粉末1 包經檢驗確係海洛因（淨重0.15公克，包裝重0.18公克），復有法務部調查局收文94年9 月16日編號第000000000 號鑑定通知書可稽，是被告甲○○前開自白與事實相符，其施用毒品犯行已堪認定。另被告甲○○曾於91年間，因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以91年度毒聲字第5151號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，而再經該院以91年度毒聲字第7169號裁定送強制戒治，後經該院以92年度毒聲字第2134號裁定停止戒治，後再因違反保護管束情節重大而經該院以92年度毒聲字第5357號裁定撤銷停止戒治，於93年10月5 日執行強制戒治期滿釋放，此亦有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，其於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，事証明確，其犯行已堪認定。

二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告甲○○先後非法持有安非他命及持有海洛因多次，其持有後，進而施用，其持有之低度行為應被施用之高度行為所吸收，均不另論其非法持有毒品罪。被告連續多次施用第一、二級毒品行為，均時間密接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，均應分別依連續犯規定論以一罪。又其所犯前開二罪間，方法各別，行為互異，應分論併罰。檢察官雖僅就被告甲○○自94年7 月7 日起至同年9 月3 日止之施用第

一、二級毒品犯行雖未起訴，惟與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自得一併審理。又被告甲○○曾於84年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高雄地方法院以85年度訴字第867 號案件，判處有期徒刑5 年3 月確定，嗣於89年6 月13日縮短刑期假釋出獄，假釋期間交付保付管束，嗣於91年6 月25日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢，此有高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，其於執行完畢後，5 年以內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑。

三、原審予以論科，固非無見，惟查原審就被告甲○○94年7 月23日起施用第一級毒品部分及94年7 月24日起施用二級毒品部分，檢察官上訴請求就被告甲○○上開未及審酌部分併案審判，為有理由，被告甲○○上訴指摘原判決量刑過重，雖無理由，惟原判決既有可議，自應予撤銷改判。審酌被告甲○○曾經施用毒品送觀察、勒戒及強制戒治後，又施用毒品為警查獲，足見其戒斷毒癮之意志不堅，惟其犯罪係自戕行為，犯後坦承犯行態度良好，及其他一切情狀，爰分別量處如主文第2 項所示之刑，並定其應執行刑。扣案甲基安非他命1 小包，經送驗亦確為甲基安非他命，其驗前毛重0.2 公克、驗後毛重0.1 公克，及扣得海洛因1 小包（淨重0.15公克，包裝重0.18公克）均係毒品，及扣得之注射針筒1 支，經送驗殘留海洛因成份，業如前述，其與第一級毒品海洛因不能析離，應視同第一級毒品，均依同條例第18條第1 項規定前段，沒收銷燬之。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第56條、第47條、第51條第5款、第9 款，判決如主文。

本案經檢察官陳國全到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。