臺灣高等法院 高雄分院94年度上訴字第1783號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　94年度上訴字第1783號

上訴人

即被告

乙○○

指定辯護人

本院公設辯護人丙○○

2號

上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第427 號中華民國94年8 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第20639 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○曾因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院於民國88年10月22日以88年度易字第4214號刑事判決判處有期徒刑7 月，嗣告確定，又因強盜案件，經臺灣高等法院高雄分院於89年8月29日以89年度上訴字第921 號刑事判決判處有期徒刑2 年確定，嗣上開2 罪，經臺灣高等法院高雄分院定其應執行之刑2 年5 月，於91年2 月7 日因縮短刑期假釋出監，於91年8 月25日因縮短刑期期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。

二、乙○○與丁○○原係男女朋友，嗣雙方感情不睦而爭執，乙○○於93年7 月1 日8 時3 分許，前往高雄縣林園鄉○○村○○路250 號找尋丁○○無著，即騎乘車牌號碼OFQ －243號重型機車至同路8 號現供甲○○居住使用之住宅（以下簡稱甲○○住宅），因見丁○○所有車牌號碼CM5 －596 號重型機車停放於上開甲○○住宅騎樓走廊，心生不滿，明知丁○○所有之上開機車緊靠上開甲○○住宅停放，距離前開甲○○住宅紗門甚近，放火點燃丁○○所有之上開機車，除燒燬丁○○所有之前揭機車外，並將延燒至上開甲○○住宅，竟容任該結果之可能發生，基於放火燒燬住宅以外他人所有物之確定故意，及放火燒燬現供人使用住宅之不確定故意，以其於路上拾取之水管及瓶罐，將其所騎乘上開機車內之汽車抽出，潑灑於上開丁○○機車坐墊，再以其所有之打火機點燃，著手放火之行為，即離開現場，然前揭丁○○機車隨即起火燃燒，並延燒至前揭甲○○住宅，致前開丁○○機車腳踏墊碳化燒焦、坐墊表皮燒失、車後塑膠殼受熱熔化而燒燬，上開甲○○住宅紗門之紗網損壞、窗戶玻璃破裂、該住宅內之飲水機燒燬、該住宅騎樓嚴重燻黑、混凝土柱磁磚嚴重剝落、該住宅外牆設置之電錶、電燈燒燬，致生公共危險。幸因丁○○及時發現火勢，逃出前揭甲○○住宅，再於該住宅外面叫喚仍於該住宅內之甲○○，甲○○因火勢已大，乃由該住宅後門逃出，嗣於甲○○及鄰居合力協助下，將火勢撲滅。僅上址住宅內部分家具遭燒燬以及騎樓燻黑、混凝土柱磁磚剝落，其住宅主要構成部分並未喪失效用因而未遂。

三、案經高雄縣政府警察局林園分局報告及丁○○、甲○○訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第2 項定有明文；立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦具有證據能力。又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；再被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；另被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第1 項、第2 項、第159 條之2 、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查：

(一)證人丁○○於司法警察調查（下稱警詢）、於檢察事務官調查中及證人甲○○於警詢中所為之陳述，雖為被告以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據，惟因其等於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，核與其等於審判中之陳述並無二致，且檢察官及被告、辯護人於審判程序均同意上開證人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，作為證據，審酌上開言詞陳述作成時之證據取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關連性等情況，認為適當，認證人丁○○於警詢及檢察事務官調查中、證人甲○○於警詢中所為之陳述，符合刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，得為證據，而有證據能力。

(二)火災原因報告書摘要、火災現場勘查紀錄及原因影本各1份，雖均為被告以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據，且非被告以外之人於審判外向法官、於偵查中向檢察官或於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，復係針對個案而制作，亦非刑事訴訟法第159 條之4所示文書，惟因檢察官、被告、辯護人於審判程序中均同意上開書面陳述，作為證據，審酌該勘驗紀錄、火災原因報告書等做成時之情況，受外力不當介入之可能性低，並無何不可信之情形，上開書面陳述之形式及取得之過程並無瑕疵、與待證事實具有關連性等情況，認為適當，應認依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，得將之作為本案認定事實之證據，而有證據能力。

二、再按，傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據所為之規範。卷附攝有被告於上揭時日騎乘機車，行經北汕路之照片4 幀、現場照片6 ，乃以科學、機械之方式，對於當時拍攝狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，自無刑事訴訟法第159 條第1 項規定之適用，附此敘明。

貳、實體方面：

一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）乙○○對於上揭時地以前開方式點火，燒燬丁○○所有之上開機車等情供認不諱，惟矢口否認有何放火燒燬住宅之犯行，辯稱：伊並無燒燬住宅之故意云云，其指定辯護人並為其辯稱：丁○○發現火勢後，尚可跑出甲○○住宅，可知上開丁○○所有機車停放之位置，與甲○○住宅，尚有一段距離，再觀之以被告乙○○引燃火勢之前揭丁○○機車為中心，目光所及範圍，並未堆置雜物等助燃物，鄰近紗門之窗戶亦無窗簾、磁磚，且僅延燒燻黑該建築物之外層，可見火勢不大，本件依被告之認識，應僅欲縱火燒燬丁○○前揭機車，並無燒燬甲○○住宅之預見及故意。至火勢雖將甲○○上開住宅燻黑，並導致磁磚剝落，然此應係火流延燒之結果，僅能據以認定致生公共危險之實害結果，尚難認被告有放火燒燬住宅之故意，最多僅係過失犯云云。經查：

(一)被告確於上揭時地，以上開方式，點火引燃丁○○所有之上開機車，並延燒至甲○○前揭住宅之事實，業據被告於警詢、偵查中、原審及本院審判中供認不諱【參見高雄縣政府警察局林園分局刑事偵查卷宗（下稱警卷）第4 頁至第5 頁、臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第20639 號案卷（下稱偵查卷）第12頁至第13頁、原審94年4 月4日準備程序筆錄、94年8 月3 日審判筆錄、本院95年2 月21日審判筆錄】，核與證人即被害人丁○○於警詢、於檢察事務官調查時及原審審判中指證之情節相符（參見警卷第1 頁至第2 頁、偵查卷第6 頁至第8 頁、原審94年5 月4日訊問筆錄），並有攝有被告於上揭時日騎乘機車，行經高雄縣林園鄉○○路之照片4 幀可稽（參見警卷第15頁至第16頁、第21頁）。且本件火災經高雄縣政府消防局火災調查課調查結果，研判起火車輛為車牌號碼CM5 －596 號重型機車，起火處為該機車腳踏墊附近，再經檢視起火車輛附近地面發現兩條可燃性液體燃燒的痕跡，應為大量潑灑所造成之結果，並非機車漏油所造成，且經採證現場水泥塊鑑定結果，證實含有汽油類促燃劑，經詳查起火車輛電氣部分，均未發現短路熔痕，且火災發生時，機車為靜止狀態，研判電氣因素或機車引擎火花造成火災之可能性不高，研判應以人為因素引燃汽油造成火災之可能性較高，並有火災勘查報告書摘要、火災現場勘查紀錄及原因影本各1 份在卷可按（參見警卷第7 頁至第11頁），足認被告上開點火引燃丁○○所有之上開機車之自白，以及火勢延燒至甲○○前揭住宅等，核與事實相符。

(二)又被告於上揭時地，以前開方式，點燃前揭丁○○機車，使前開丁○○機車腳踏墊碳化燒焦、坐墊表皮燒失、車後塑膠殼受熱熔化而燒燬，並延燒至前揭甲○○住宅，致上開甲○○住宅紗門之紗網損壞、窗戶玻璃破裂、該住宅內之飲水機燒燬、該住宅騎樓嚴重燻黑、混凝土柱磁磚嚴重剝落、該住宅外牆設置之電錶、電燈燒燬等情，業據證人丁○○、甲○○於原審審訊時結證在卷（參見原審卷94年5 月4 日訊問筆錄），復有上開火災調查報告書摘要、火災現場勘查紀錄及原因影本各1 份附卷可佐（參見警卷第8 頁至第11頁）。足見被告以上開方式引燃火勢之後，業已致使吳幸菊所為之上開機車喪失其效用，並延燒緊鄰之上開甲○○住宅，惟僅使前揭甲○○住宅及住宅內之前揭物品燒燬，尚未使前揭甲○○住宅達喪失其效用之地步。又被告因見昔日女友丁○○之機車停於甲○○住宅前因而心生怨氣，乃於前開時地放火燒燬丁○○所有之機車1部後，因此引燃並火勢蔓延燒燬該機車旁之建物，即甲○○居住之住宅致其紗門之紗網損壞、窗戶玻璃破裂、宅內之飲水機燒燬、該住宅騎樓嚴重燻黑、混凝土柱磁磚嚴重剝落、該住宅外牆設置之電錶、電燈燒燬，難認尚未引起住宅燃燒之危險。蓋一般住家裝潢及屋內擺置之生活用品、衣物、家具等，材質多為易燃物，因之，在停放於騎樓走廊之機車上點火，而機車內衡情有汽油易燃物，一經打火機引燃點火，則極易引燃該機車暨機車旁之住宅致發生大火進而延燃燒燬整棟房屋，此為普通常識，是被告雖係於靠近住宅外之機車以點燃汽油之方式對機車燃火，然該住宅內如衣櫃、門、床等家庭常見之家具一般均屬易燃物，被告為思慮健全之成年人，當知此理，足徵被告於本案點火之際，對於足以延燒至整間住宅當已認識而非全然無所預見，乃其既預見此情，猶容任該結果之可能發生而悍然為之，其具有放火燒燬住宅之不確定故意，至為灼然，被告及辯護人辯稱無放火燒燬住宅之故意云云，無非砌詞巧飾，不足採信。

(三)被告於上揭時地以上開方式引燃火勢之際，前開甲○○住宅內，尚有丁○○及甲○○在內使用，業據證人丁○○於警詢及檢察事務官調查中、證人甲○○於警詢中及原審訊問時證述屬實（參見警卷第1 頁、第2 頁、偵查卷第7頁、第25頁、本院94年5 月4 日訊問筆錄），可知前揭甲○○住宅，應屬現供人使用之住宅無疑。而被告於前揭時地以前開方式引燃火勢之際，確知上開住宅內有人使用等情，亦據被告於偵查中檢察官訊問時供認屬實（參見偵查卷第13頁）。又丁○○所有之上揭機車，緊靠上開甲○○住宅而停放於該住宅之騎樓內，該機車前輪距離前揭甲○○住宅紗門不遠，據證人丁○○於原審訊問時結證稱約距離15公分左右（參見原審94年5 月4 日訊問筆錄），雖此距離係證人丁○○據自身當時之印象所描述，並無真正以度量單位加以衡量，然依其所述之距離15公分，又參以該機車係停於甲○○住宅騎樓走廊，衡情機車停放處與建築物本身距離應屬不大，並有現場照片6 幀在卷可佐（參見警卷第17頁至第19頁），應可認定丁○○之停放機車之位置距離甲○○之住宅應屬靠近。再者，機車之坐墊為可燃物，且機車油箱內置有汽油，極易燃燒，且處於密閉容器內，若以火點燃緊靠前揭甲○○住宅而停放之丁○○所有前揭機車之坐墊，極易引燃該坐墊，且隨著溫度增加，並將使機車油箱爆裂，引發大火，倘未及時撲滅，當足以燒燬前開甲○○之住宅，為一般人所知，被告為思慮健全之成年人，如前所述，當亦深知此情，然其既預見上情，猶容任該結果之可能發生而悍然為之，更足認其具有放火燒燬住宅之不確定故意，至為灼然。被告辯稱並無燒燬住宅之故意云云，自無足取。

(四)至被告之指定辯護人雖為其辯稱：丁○○發現火勢後，尚可跑出上開甲○○住宅，可知上開丁○○機車停放之位置，與前揭甲○○住宅，尚有一段距離，再觀之以被告乙○○引燃火勢之前揭丁○○機車為中心，目光所及範圍，並未堆置雜物等助燃物，鄰近紗門之窗戶亦無窗簾、磁磚，且僅延燒燻黑該建築物之外層，可見火勢不大，本件依被告之認識，應僅欲縱火燒燬丁○○前揭機車，並無燒燬甲○○住宅之預見及故意。至火勢雖將甲○○上開住宅燻黑，並導致磁磚剝落，然此應係火流延燒之結果，僅能據以認定致生公共危險之實害結果，尚難認被告有放火燒燬住宅之故意等語，以為置辯。惟查，丁○○所有之上揭機車於上開時地，乃緊靠上開甲○○住宅而停放於該住宅之騎樓內，該機車前輪距離前揭甲○○住宅紗門非常接近，已如前述，參以丁○○發現火勢，逃出前揭開甲○○住宅後，即於該住宅外面叫喚仍於該住宅內之甲○○，然於甲○○欲逃出該住宅時，業因火勢已大，僅能由該住宅後門逃出，分別業經證人丁○○、甲○○於原審訊問時結證在卷（參見原審94年5 月4 日訊問筆錄），益證丁○○上開機車停放之位置距離上開甲○○住宅甚近，被告之指定辯護人為其辯稱：丁○○發現火勢後，尚可跑出上開甲○○住宅，可知上開丁○○機車停放之位置，與前揭甲○○住宅，尚有一段距離云云，應與事實不符。又上開丁○○機車之坐墊原屬可燃物，且機車油箱內之汽油，極易燃燒，且處於密閉容器內，隨著溫度升高，亦將爆裂，引發大火，縱如辯護人所稱前揭以丁○○機車為中心，目光所及範圍，並無堆置雜物等助燃物，鄰近紗門之窗戶亦無窗簾、磁磚，然而火苗有其到處流竄之不確定及不固定性，故不能單以丁○○機車附近目光所及範圍並無堆置雜物等助燃物，即認定火勢無四處流竄延燃之可能，是辯護人所指機車旁無堆置雜物等助燃物等語，尚不足據為有利被告之認定。另本件火災雖未肇致上開甲○○住宅喪失其效用之果，然此乃因甲○○及其鄰居及時撲滅火勢之結果，不足為有利被告犯罪事實之認定。

(五)按刑法第173 條第1 項「放火燒燬住宅或現有人所在之建築物」之放火罪，係指行為人就特定住宅或建築物，故意以火力使之燃燒燒燬而言；查「甲○○之住宅」現場為一連棟密集之集合式透天住宅，有火災原因調查報告書摘要及火災現場勘查紀錄等報告及火災現場照片等在卷可查，已如前述，則被告到達該處，應知倘對機車放火，必然波及其他現供人使用之住宅，雖被告燃燒汽油之位置係在騎樓下，且係對騎樓下停放之機車而為，汽油容易潑濺溢出，引燃後容易一發不可收拾，故如以汽油放火燃燒停放於騎樓內之機車，除因而燒毀機車外，在汽油助燃下，若未及時撲滅，將有可能會波及附近店家、住家，導致住宅或建築物引起火災，且被告等之放火行為，依社會一般經驗法則判斷，於客觀上因含有汽油類促燃劑成份，延燒速度快，並有延燒於建築物之可能，尤其於放火之後，被告隨即離開現場，此亦有現場照片顯示被告隨後騎乘機車離去，其放任火苗流竄以致現場火勢延燒更加無法控制，此應為被告所明知，詎其明知而竟欲為，而幸經丁○○、甲○○及早發現及搶救，始未造成擴大延燒及釀成鉅大災害，被告明知而仍放火行為，其等有放火燒燬現有人居住之住宅之故意，亦堪認定。再者，按刑法第173 條第1 項所謂放火燒燬現供人使用之住宅，必須房屋構成之重要部分已燒燬，如房屋本身尚未達喪失其效用之程度，即不能依該條項論罪，而應論以未遂犯（最高法院79年度台上字第2656號判決意旨可參）。本件被告主觀上明知對於放火燒燬現供人使用住宅騎樓下之機車，可能會延燒住宅導致燒燬之結果，仍將汽油潑灑住宅騎樓下之機車坐墊，進而持打火機點火引燃該處汽油，火勢並延燒至騎樓處之住宅，顯已著手放火燒燬現供人使用住宅之行為，嗣因丁○○等人及時將火勢撲滅，始未發生燒燬上開住宅之結果，其放火燒燬現供人使用之住宅之犯行仍屬未遂，被告及其指定辯護人仍執上開辯解，均無足取，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、按刑法第173 條第1 項放火燒燬現有人使用之住宅罪，其直接被害法益，為一般社會之公共安全，雖同時侵害私人之財產法益，但仍以保護社會公安法益為重，況放火行為原含有毀損性質，而放火燒燬現供人使用之住宅罪，自係指供人居住房屋之整體而言，應包括墻垣及該住宅內所有設備、傢俱、日常生活上之一切用品。故一個放火行為，若同時燒燬住宅與該住宅內所有其他物品，無論該其他物品為他人或自己所有，與同時燒燬數犯罪客體者之情形不同，均不另成立刑法第175 條第1 項或第2 項放火燒燬住宅以外他人或自己所有物罪（最高法院79年臺上字第1471號判例參照）。次按，刑法第173 條第1 項之放火行為，係指已實施點燃引火之媒介物，足以導致目的物之燃燒而言，如已實施放火行為，而未使房屋達到喪失效用之程度者，即屬放火未遂。本件被告以一放火行為致使吳幸菊所為之上開機車喪失其效用，並延燒緊鄰之甲○○居住之上開住宅，致生公共危險，惟因吳幸菊及時發現，僅致使上開甲○○住宅受有前揭損壞、住宅內之前揭物品燒燬，尚未使前揭甲○○住宅喪失其效用，核其所為，係犯刑法第175 條第1 項之放火燒燬住宅以外之他人所有物及同法第173 條第3 項、第1 項之放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪。被告一放火行為，同時觸犯上開2 罪名，係想像競合關係，應從一重之放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪處斷。被告有如事實欄所載之前科，於91年2 月7 日因縮短刑期假釋出監，於91年8 月25日因縮短刑期期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於5 年之內再犯上開有期徒刑以上之罪，為累犯，除放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪之法定刑無期徒刑不得加重外，均應依刑法第47條規定，加重其刑。又被告著手本件放火行為之實施而不遂，為未遂犯，應依刑法第26條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。

三、原審基於前述理由，因而依刑法第173 條第3 項、第1項、第175 條第1 項、第26條前段、第47條等各規定，於審酌被告因細故即隨意放火，嚴重影響公共安全，兼衡被告之素行、智識程度、尚未與被害人達成和解，賠償被害人所受損害，及其犯後態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑4 年，並以點火用之打火機、瓶罐、水管等，雖為供犯罪所用之物，惟未扣案，且目前亦已不知去向，乃無庸諭知沒收。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。被告上訴意旨，否認有放火燒燬住宅之故意，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務