臺灣高等法院 高雄分院94年度上易字第15號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　94年度上易字第15號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院93年度易字第915 號中華民國93年9 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第8329號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先於民國93年4 月3 日上午8 時許，在高雄縣路竹鄉○○村○○路550 巷19號之1 乙○○經營之再德鐵工所，竊取乙○○所有放置在上址門口地上之鐵捲門46片（價值新台幣【以下同】5,000元，檢察官誤載為3 、40片），得手後，旋於同日9 時許，將所竊得之鐵捲門出售予不知情之舊貨收購商洪吉太；復連續於同日13時許，前往上址，竊取乙○○所有之工字鐵1 支（價值3,000 元），得手後，於同日16時許將該工字鐵售予不知情之洪吉太，前後2 次賣得價金合計700 元。甲○○復連續於同日14時許，夥同有共同犯意聯絡之林雅青（業經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑3 月，於93年12月23日死亡），共同騎乘機車，前往上址，由甲○○持客觀上可作為兇器之榔頭1 支（未據扣案），竊取乙○○所有裝置在上開再德鐵工所之鋁窗，林雅青則在旁把風，適為鄰人洪健龍發覺，甲○○、林雅青見狀旋騎乘機車離開，始未得逞。嗣於翌日上午8 時30分許（檢察官及原審均誤載為8 時許），甲○○與林雅青又騎乘機車返回上址，洪健龍見狀，遂通知乙○○，並報警而查獲上情。

二、案經乙○○訴由高雄縣政府警察局湖內分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。

理由

一、訊據被告甲○○對於93年4 月3 日8 時、13時2 次前往上開地點竊取告訴人乙○○鐵捲門、工字鐵之事實固坦承不諱，惟對第3 次竊盜犯行辯稱：93年4 月3 日14時許，伊是去拿放在路邊的東西，並沒有去偷鋁門，且伊並沒有攜帶榔頭，又14時許伊前往上揭處所時，林雅青也沒有跟伊共同前往云云。經查：

㈠被告於93年4 月3 日8 時、13時許，在高雄縣路竹鄉○○村○○路550 巷19號之1 再德鐵工所，竊取告訴人乙○○所有之鐵捲門、工字鐵後，於同日9 時、16時許，將之出售予洪吉太等情，迭據被告於警偵訊、法院調查、審理時供承不諱，核與告訴人於警詢中指述及證人洪吉太於偵訊、原審審理時之證述情節相符，並有高雄縣政府警察局湖內分局路竹分駐所刑案贓物具領結書1 紙在卷可稽。被告雖辯稱：伊只有竊取3 、40片鐵捲門，沒有46片那麼多云云，然被告於上開時間出售予洪吉太之鐵捲門共46片一節，業據證人洪吉太於警訊時陳明不諱，是被告就此部分之辯解不足採信。從而被告前揭自白，核與事實相符，右揭事實，應堪認定。

㈡被告與林雅青於93年4 月3 日14時許，共同騎乘機車，前往上揭再德鐵工所，由被告持榔頭1 支，竊取告訴人所有裝置在上開再德鐵工所之鋁窗，林雅青則在一旁把風，適為證人洪健龍察覺，始未得逞等情，業據證人洪健龍於偵訊中結證稱：伊與乙○○是鄰居，乙○○之工廠在伊住處附近，伊於93年4 月3 日，看見一男子在敲窗戶，另一女子距離該男子不到5 步的轉角處把風，後來他們發現伊，伊於隔天上午又看見他們2 人等語（見偵字卷第13頁）；另於原審審理時到庭具結證稱：伊看見在庭的甲○○拿榔頭一直敲打鐵工廠鋁窗外框下面，要將鋁窗敲下，林雅青站在距離甲○○約5步距離，當時是林雅青先看到伊，後來甲○○、林雅青走出來，2 人隨即離開，甲○○並重複2 次向伊表示他沒有載東西，警卷林雅青的照片就是當天伊看見的人之一，因伊從事建築業製作鋁門窗工作，伊常使用榔頭，故伊對該榔頭印象很深刻等語明確（見原審卷第42頁以下），並有證人洪健龍指認犯罪嫌疑人紀錄表2 紙及其當庭繪製之榔頭形態之筆錄紙1 紙、現場平面圖、現場照片等在卷可稽，再佐以被告於原審審理時供承：伊於93年4 月3 日14時許，有看見某1 人，伊不確定該人是否為在庭的證人洪健龍，伊應該有向該人表示伊沒有載東西離開；伊與林雅青於93年4 月4 日，在路上應洪健龍、乙○○之請而前往高雄縣湖內分局路竹分駐所等語（見原審93年9 月3 日審理筆錄、93年7 月20日準備程序筆錄），而被告林雅青並不認識證人，證人與被告甲○○、林雅青間亦無仇怨等情，亦據被告林雅青於原審訊問時陳述無訛，衡情證人當無自陷偽證罪責而設詞攀誣被告甲○○、林雅青之理，故證人之證詞，應堪採信。是前揭事實，應堪認定。綜上所述，被告辯解不足採信，本案事證明確，犯行堪以認定。

二、查被告持以行竊鋁窗之榔頭木柄約20公分，此業據證人洪健龍於原審證述綦詳，並繪製圖樣1 紙在卷可稽，而榔頭係金屬製造之堅硬物體，客觀上足以對人之身體構成傷害，係屬兇器。是核被告於93年4 月3 日8 時許、13時許，行竊鐵捲門、工字鐵之行為，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜既遂罪；又於同日14時許，持榔頭竊取鋁窗而未得手之行為，係犯刑法第321 條第2 項、第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜未遂罪。公訴人認被告於93年4 月3 日14時許所為，亦係犯刑法第320 條之普通竊盜罪，容有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，本院自應加以審理，並變更起訴法條。被告於93年4 月3 日14時許，行竊鋁窗之行為，與被告林雅青間有犯意之聯絡及行為分擔，為共同正犯。另公訴人雖認被告於93年4 月3 日8 時、13時許所為上開竊盜犯行，係與林雅青共謀為之，有共同正犯之關係等語，惟此部分為被告、及林雅青所否認，且林雅青已於93年12月23日死亡，此有法務部戶役政連結作業系統1 紙附卷可稽，被告實無再予迴護之必要；而證人洪吉太雖於原審審理時證稱林雅青有與被告共同前往銷售贓物等語，然此僅能證明林雅青有陪同被告前往洪吉太處銷售物品，尚難據此認林雅青有共同參與此部分之犯行，此外復查無其他積極證據足以證明，故公訴人所認被告此部分犯行，係與林雅青共犯一節，自屬不能證明，併此敘明。被告前後3 次竊盜行為，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定，以情節較重之同法第321 條第2 項、第1 項第3 款攜帶兇器竊盜未遂一罪論，並加重其刑。又被告雖已著手敲打竊取鋁窗，然未得手即離去，為未遂犯，爰依刑法第26條前段規定，減輕其刑，並依法先加後減。

三、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第28條、第56條、第321 條第2 項、第1 項第3 款、第26條前段、第41條第1 項前段，罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，並審酌被告貪圖私利，竊取他人財物，侵害他人財產法益，惡性非輕，及其所獲取之利益且坦承部分犯行等一切情狀，量處有期徒刑5 月，並諭知如易科罰金以300 元折算1 日；併敘明被告持以行竊之榔頭並未扣案，亦非違禁物，為免執行之困難，爰不予宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。檢察官上訴意旨以林雅青就前開93年4 月3 日8 時、13時許之竊盜犯行亦有共犯關係為由，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。

附錄本案判決論罪科刑法條全文：中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三 攜帶兇器而犯之者。四 結夥3人以上而犯之者。五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六 在車站或埠頭而犯之者。

前項之未遂犯罰之。