臺灣高等法院 高雄分院94年度上訴字第1841號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　94年度上訴字第1841號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第2480號中華民國94年10月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第4822號、移併案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年毒偵字第5735號，同署95年毒偵字第2199號、第3215號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於91年間，因搶奪案件，經原審91年度訴字第1407號判處有期徒刑10月，經提起上訴，由本院於92年4 月17日，以92年度上訴字第274 號判決上訴駁回而確定。嗣於91年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審以91年度訴字第3701號判決其連續施用第一級毒品，處有期徒刑8 月；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑4 月。應執行有期徒刑10月確定，嗣經本院以92年度聲字第231 號裁定合併定其應執行有期徒刑1 年7 月確定，並於94年2 月25日執行有期徒刑完畢。又甲○○曾因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以91年度毒聲字第1760號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，而由該院以91年度毒聲字第58 94 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於92年8 月6 日強制戒治期滿執行完畢出所。

二、詎甲○○仍不知戒絕毒癮，明知海洛因、甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第1 項、第2 項之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，仍未戒除施用毒品之習性，於前開強制戒治執行完畢後5 年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，與施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自94年5 月26日凌晨1 時許起至95年3 月14日中午12時回溯24小時內之某時，在高雄市○○區○○街62號友人住處或其他隱密處，以海洛因摻入香煙之方式，施用第一級毒品海洛因多次；且94年5 月26日凌晨2 時許起至同年5 月30日晚上7 時許，連續在高雄市○○區○○街62號友人住處，以燒烤晶體吸煙方式，施用第二級毒品甲基安非他命2 次。嗣先於⑴、94年5 月27日15時許，在高雄市○○區○○路76號1 樓，為高雄市政府警察局三民第二分局警員持高雄地方法院法官核發之搜索票搜索並經甲○○同意而採其尿液送驗結果，尿液呈現毒品嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，⑵、於94年5 月31日20時許，在高雄市○○區○○街與南台街口經警盤查並經甲○○之同意，而於同日22時許而採其尿液送驗結果，其尿液亦呈現毒品嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，⑶、又於94年12月23日18時許回溯24小時內之某時於不詳處所施用毒品海洛因1 次，因其係毒品列管人口，經警通知於94年12月23日18時許至警局採其尿液送驗結果，其尿液中呈毒品嗎啡陽性反應，⑷復於95年3 月14日11時30分許在高雄市○○○路與光榮街口，遭警員盤查，得甲○○之同意於95年3 月14日12時許而採其尿液送驗結果，其尿液呈現毒品嗎啡陽性反應，始悉上情。

三、案經高雄市政府警察局暨三民第二分局、前鎮分局、鹽埕分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移請併案審理。

理由

壹、程序方面高雄市立凱旋醫院濫用藥物94年6 月6 日轉碼編號00000000號、同院94年6 月13日轉碼編號00000000號、同院95年3 月20日轉碼編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告，長榮大學95年1 月2 日確認報告及列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表等文書，原係審判外之書面陳述，然本院酌以高雄市立凱旋醫院、長榮大學係為政府審定合格之毒品尿液檢驗機關，人員均受專業訓練，並將鑑驗方法及程序俱載明其上，並無任何不可信之處，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自得作為證據使用。

貳、實體方面

一、被告即上訴人甲○○（下稱被告）經本院合法傳喚未於最後審理時到庭，惟被告已於原審審訊中坦承有於94年5 月26日、同年5 月30日有施用毒品海洛因以及於94年5 月26日、同年5 月27日有施用甲基安非他命之事實不諱（原審卷51-52頁），又查，⑴、被告於94年5 月27日15時，在高雄市○○區○○路76號1 樓，為警查獲，經其同意採其尿液送驗結果，呈毒品嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院94年6 月6 日轉碼編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告（94年度毒偵字第4822號卷第21頁）、被告尿液採證代碼對照表2 份、扣押物品清單2 紙、照片9 張（同上偵卷第4822號卷附警卷第22頁至第26頁）在卷。⑵、被告於94年5月31日，在高雄市○○區○○街與南台街口經警盤查並經其同意同日22時採尿液送驗結果，亦呈毒品嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，亦有高雄市立凱旋醫院94年6 月13日轉碼編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告（94年度毒偵字第5735號所附警卷第19頁）、被告尿液採證代碼對照表2 份、照片7 張（同上偵卷第5735號卷附警卷第17頁至第18頁）在卷可稽。⑶、被告又於94年12月23日18時許回溯24小時內之某時於不詳處所施用毒品海洛因1 次，經警通知於94年12月23日18時許至警局採其尿液送驗結果，其尿液中呈毒品嗎啡陽性反應，亦有長榮大學95年1 月2 日確認報告及列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、高雄市政府警察局保安警察大隊迅雷中隊偵辦毒品危害防制條例嫌疑人尿液採證代碼對照表附卷足憑（95年度偵字第2199號偵卷第5-6 頁、警卷第21頁），⑷被告復於95年3 月14日11時30分許在高雄市○○○路與光榮街口，遭警員盤查，經同意採尿送驗結果，亦呈毒品嗎啡陽性反應，亦有高雄市立凱旋醫院95年3 月20日轉碼編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告（95年度毒偵字第3215號所附警卷第3 頁）、被告尿液採證代碼對照表2 份（同上偵卷第3215號卷附警卷第4-5 頁）在卷可稽。被告上開時、地分別為警查獲時所採取之尿液，送經高雄市立凱旋醫院、長榮大學檢驗，分別檢出其尿液中呈現毒品嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，足認被告上開不利於己之自白，確與事實相符，應可採信。又被告前因施用毒品案件，經原審以91年度毒聲字第1760號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，而由原審以91年度毒聲字第5894號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於92年8 月6 日強制戒治期滿執行完畢出所之事實，有原審91年度毒聲字第1760號裁定書、91年度毒聲字第58 94 號裁定書、臺灣高等法院被告前案紀錄表與臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1 份在卷可稽，足徵被告確有於前開強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯上揭連續施用第一、二級毒品犯行之事證明確，其犯行洵堪認定。

二、查海洛因、安非他係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所明定之第一、二級毒品，不得持有、施用。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 、2 項之施用第一、二級毒品罪。其施用第一、二級毒品前持有毒品之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開先後多次分別連續施用第一、二級毒品之犯行，因時間分別緊接，所犯分別為構成要件相同之罪，顯均係基於概括之犯意反覆為之，均為連續犯，分別依刑法第56條之規定，各應以一罪論，均依法加重其刑。被告上揭所犯之連續施用第一級毒品罪、連續施用第二級毒品罪間，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰。被告前於91年間，因搶奪案件，經本院於92年4 月17日，以92年度上訴字第274 號判決有期徒刑10月確定。嗣於91年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審判決其連續施用第一級毒品，處有期徒刑8 月；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑4 月。應執行有期徒刑10月確定，嗣經本院以92年度聲字第231 號裁定合併定其應執行有期徒刑1 年7 月確定，並於94年2 月25日執行有期徒刑完畢之事實，有臺灣高等法院被前案紀錄表、原審91年度訴字第3701號判決書及其91年度訴字第1407號判決書、本院以92年度聲字第231 號裁定書各1 份在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑，並依刑法第70條規定，遞加重之。公訴人聲請併案審理部分《上開94年5 月30日施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行（臺灣高雄地方法院檢察94年毒偵字第5735號），及94年12月23日18時許回溯24小時內之某時之施用毒品海洛因之行為（臺灣高雄地方法院檢察95年毒偵字第2199號）以及95年3 月14日11時30分許回溯24小時內之某時之施用毒品海洛因行為（臺灣高雄地方法院檢察94年毒偵字第3215號），雖未據起訴，然與已起訴部分（起訴案號：同上署94年毒偵字第4822號），有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應一併審理。

三、原審就被告施用第二級毒品部分，認罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第2 項之規定，並審酌被告前已有施用毒品之不良素行，歷經觀察勒戒及強制戒治後猶施用之，顯見其戒毒意志不堅等一切情狀，量處有期徒刑8 月，經核原判決此部份認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。被告認原審量刑過重云云，然查被告所犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，其法定刑為3 年以下有期徒刑，而被告為累犯又係連續犯罪，原審判決依刑法第47、56條規定加重其刑後，就施用毒品甲基安非他命之部分量處有期徒刑8 月，顯無過重，被告執此理由上訴，為無理由，應予駁回。

四、原審就被告施用第一級毒品海洛因之部分據以論罪科刑，固非無見；惟查：被告於94年12月23日18時許回溯24小時內某時之施用毒品海洛因之行為（臺灣高雄地方法院檢察95年毒偵字第2199號）以及95年3 月14日11時30分許回溯24小時內某時之施用毒品海洛因行為（臺灣高雄地方法院檢察94年毒偵字第3215號）原審未及審酌，自有未合。被告以量刑過重為由提起上訴，然查被告所犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，其法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，而被告為累犯又係連續犯罪，原審判決依刑法第47、56 條 規定加重其刑後，就施用毒品海洛因之部分量處有期徒刑1 年，顯無過重，其上訴雖無理由，然原判決既有上開併案部分未及審酌之疏失，自應由本院將原判決關於施用第一級毒品海洛因部分撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品，經觀察勒戒且為不起訴處分後，仍未戒絕毒品，再犯本件施用毒品之罪，且於法院偵審中，又為警多次查獲，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惡習未改，惟念及施用毒品乃戕害自己身心之行為，尚未損及他人，且其犯後已坦認犯行等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以資懲儆，並就上開上訴駁回之部分定其應執行之刑。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369 條第1 項前段、第364 條、第371 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、刑法第11條、第56條、第47條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。