臺灣高等法院 高雄分院94年度上訴字第56號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　94年度上訴字第56號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

蘇精哲律師

　　　　　　劉家榮律師

　　　　　　洪世崇律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第2327號中華民國93年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第13419 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國93年7 月4 日凌晨0 時20分許（起訴書誤載為同月3 日晚間），騎乘機車搭載不知情之乙○○（起訴書誤載為蕭聖潁）一同前往屏東縣屏東市○○路「花田喜事KTV」，而於同日凌晨0時30分許，抵達該處後，由甲○○在該KTV 內，向真實姓名、年籍均不詳綽號「阿強」之成年男子，以每包新臺幣（下同）500 元之價格，總計7,500 元之代價，販入如附表所示之第三級毒品愷他命（Ketamine，或稱K 他命）15包，而將購得之愷他命15包置放於其右後褲袋，再騎乘前開機車搭載乙○○，一同返回其位於屏東縣屏東市○○里○○○路18巷16 號搭乘計程車前往設於高雄市苓雅區○○○路63號10樓之1 「EZ PUB」，並隨身攜帶前開如附表所示之愷他命15包俟機向「EZ PUB」消費客人兜售牟利，惟尚未售出，即於同日凌晨3 時許，為警持搜索票在上址查獲，並在乙○○所攜帶之皮包內，扣得該愷他命15包。

二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，應係傳聞證據，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，原則上固無證據能力，惟因傳聞法則可能排除有價值之證據，致妨害真實之發現，而不得不設有例外規定，其中刑事訴訟法第159 條之2明文規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」即為傳聞法則之例外，若被告以外之人於審判外之陳述，符合刑事訴訟法第159 條之2 之要件，則該審判外之陳述，依法即有證據能力。

㈡證人乙○○於警詢中陳稱：「我在前2 天有聽到甲○○與人通電話，說「一包『5 』」，我問『5 』是什麼意思，他就叫我不要問，又曾於上星期五夜間20時左右，在高雄市○○○路EZ PUB店內，看到他拿乙包K 他命給一個我不認識的人，但我沒看到他向該男子收錢」等語以及陳稱：伊自93年六月中旬開始施用第三級毒品，但伊不清楚被告為警查獲當日持有如附表所示之愷他命15包之用意為何等語，與證人乙○○於本院結證：被告於警詢後，曾告知伊所謂「一包5 」，係因被告友人在EZ PUB購買愷他命之代價，為1 包700 元，因而該友人打電話詢問被告，在屏東1 包愷他命之價格為何，被告回稱：「1 包5 」，即1 包愷他命500 元之意思，而為警查獲前一星期五，伊目睹被告交付愷他命予某姓名不詳之男子，係因該男子欲以1 包700 元之價格，出售愷他命予被告，被告因嫌價格昂貴，遂將愷他命退還該名男子，且伊係自93年6 月中旬始施用第三級毒品，被告為警查獲當日持有如附表所示之愷他命15包，係供伊與被告一起玩樂施用等語，明顯不符。

㈢而證人乙○○前揭關於被告與人通聯「1 包5 」之內容、在EZ PUB交付毒品予不詳姓名男子、證人乙○○施用毒品之時間，以及證人乙○○是否知悉被告為警查獲當日為何持有如附表所示之第三級毒品愷他命15包之陳述，為證明被告是否意圖營利而販入如附表所示之第三級毒品愷他命之犯罪事實有關之重要證據。

㈣證人乙○○於93年7 月4 日凌晨3 時許，在「EZ PUB」店內為警查獲後，即行接受警方詢問，因距離案發時間最近，記憶最為清晰，且未經其他利害關係人之請託、威脅、利誘或其他方式之干預，而使其所為之供述最接近真實。又證人乙○○係因如附表所示之愷他命15包，係在其所攜帶之皮包內查獲，警方因而合理懷疑證人乙○○涉犯違反毒品危害防制條例案件，而於當日以現行犯，將證人及被告一同逮捕，並以被告之身分，依刑事訴訟法第95條為權利告知後，進行調查詢問，因刑事訴訟法第229 條至同法第231 條及同法第71條之1 之規定，原即賦予警察機關調查犯罪嫌疑人之犯罪情形、蒐集證據，以及詢問犯罪嫌疑人之權限，因此證人在警察機關合法調查程序中，且在記憶最清楚、干預最少情形下所為之陳述，堪認其信用性已獲相當之確保，而具有特別可信之情況。

㈤雖然證人乙○○於警詢中所為之陳述，未經被告之詰問，然此乃偵查階段（含警察機關調查階段），本無詰問程序之制度設計所使然。又偵查中特別著重秘密及機動性，而偵查機關對於拘提、逮捕之被告必需在24小時之限制內決定是否向法院聲請羈押、具保、限制住居或釋放，又證人以被告之身分接受警詢所為之陳述，就關於被告部分所為之陳述，性質上固屬證人，然警察機關並無權命證人於接受警詢時具結之權力，而證人於警詢中陳述的一句話所指涉之事實，可能同時涵蓋證人自身及被告，若要求警察機關以被告身分訊問證人後，就同一事實再將證人改以證人身分訊問，重新製作一份筆錄，將癱瘓警察機關之偵查作為，而不切實際。且警察機關本即有調查犯罪嫌疑人犯罪情形、蒐集證據及訊問犯罪嫌疑人之權限，已如前述，則證人經警察合法訊問（合法拘提、逮捕及權利告知）後，關於證人之陳述涉及被告犯罪事實部分，在審判期日中給予被告詰問證人之機會，既已足以保障被告彈劾證人先前於警詢中所為不利被告陳述之權利，若再容許被告主張排除證人於審判外之陳述，將阻礙實體真實之發現，是本院認證人乙○○於警詢中所為之陳述，係在警察機關合法調查程序中，證人記憶最清楚、干預最少而得確保其陳述真實性之情況下所為之陳述，而具有特別可信之情況，本院於審判中，並給予被告對證人乙○○所為之不利陳述，進行詰問之機會及程序，已充分維護被告之訴訟防禦權，自無由再以任何理由主張排除證人乙○○於警詢所為陳述之證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告甲○○固坦承有於上揭時間，騎乘機車搭載不知情之女友即證人乙○○，前往屏東市○○路「花田喜事KTV 」，以7,500 元之代價，向綽號「阿強」之成年男子，購得如附表所示之第三級毒品愷他命15包後，隨即與證人乙○○一同搭乘計程車前往「EZ PUB」，並於同日凌晨3 時許，為警在上址查獲，且在證人乙○○所攜帶之皮包內，扣得如附表所示之愷他命15包等事實，惟矢口否認有被訴販賣第三級毒品之犯行，辯稱：伊當日購買如附表所示之第三級毒品愷他命，係為供伊與證人乙○○一起玩樂吸食之用，並無販賣營利之意圖，而當日伊購得如附表所示之愷他命十五包返抵住處後，之所以未進入住處而隨即搭乘計程車前往「EZ PUB」，係為趕在凌晨1 時前到達「EZ PUB」，因「EZ PUB」之票價在凌晨1 時前相較於其他時段，每人便宜100 元，且伊與證人乙○○係同居男女朋友關係，2 人就一起生活及玩樂費用，各自支付1 筆金錢成立基金支應，購買第三級毒品愷他命之費用，即係由該共同基金支付云云。

二、經查：

⒈被告於93年7 月4 日凌晨0 時30分許，在「花田喜事KTV」，以每包500 元之價格，總計7,500 元之代價，向綽號「阿強」之成年男子，購買如附表所示之第三級毒品愷他命15包，並於同日凌晨3 時許，為警在「EZ PUB」內查獲等情，業據被告坦承不諱，核與證人即被告女友乙○○及證人即當日查獲員警李玉龍證述情節相符，並有如附表所示之第三級毒品愷他命15包扣案可憑。而扣案如附表所示之15包白色粉末，經送高雄市立凱旋醫院檢驗結果，確含Ketamine成分，核屬第三級毒品愷他命無誤，此有該醫院93年7 月19日高市凱醫驗字第02024 號濫用藥物成品檢驗報告1 份在卷可稽。

⒉被告每3 至5 天、證人乙○○每2 至3 星期，施用第三級毒品愷他命1 次，每次施用劑量約1 包毛重1 公克等情，業經被告於警詢時供承不諱，並經證人乙○○到庭結稱明確，顯見被告與證人乙○○施用第三級毒品愷他命之次數並非頻繁，所需劑量亦不多，如附表所示之愷他命15包顯已超過被告與證人乙○○當日在「EZ PUB」內自行施用所需。

⒊又被告當日騎乘機車搭載證人乙○○一同前往「花田喜事KTV 」，向綽號「阿強」之男子購得如附表所示之第三級毒品愷他命15包後，先騎乘上開機車搭載證人乙○○返回其上開住處，將上開機車停放在其住處後，始攜帶如附表所示之愷他命15包，與證人一同搭乘計程車前往「EZ PUB」等情，亦據被告自承在卷，核與證人乙○○證述情節相符，由於愷他命為毒品危害防制條例第2 條管制之第三級毒品，早經政府懸為禁令嚴加取締，而為價格昂貴之違禁物，苟被告無販賣牟利之意圖，衡情被告取得如附表所示之15包毒品後，曾騎乘機車返回住處，再與證人乙○○一同搭乘計程車至「EZ PUB」，若被告購買如附表所示之愷他命15包果真僅係供其與證人乙○○一起施用，被告既然有機會將超過自身及證人乙○○施用所需以外之愷他命放置在其住處內，又豈會將購得如附表所示之愷他命十五包全部隨身攜帶前往「EZ PUB」，徒增遭檢警機關查獲風險之理！

⒋被告雖辯稱：因「EZ PUB」在凌晨1 時前之票價為25 0元，相較於其他時段350 元，便宜100 元，因此伊與證人乙○○趕在凌晨1 點前到達「EZ PUB」，始未進入住處將毒品放在家中，且當時計程車已快抵達，外面並下著大雨云云。惟被告與證人乙○○當日搭乘計程車至「EZ PUB」之費用為500 元，往返之計程車費用便需1,000 元，相較於凌晨1 時前抵達「EZ PUB」所能節省之費用僅200 元，顯不相當，是被告辯稱：當日為在凌晨1 時前到「EZ PUB」，始搭乘計程車前往，而未進入住處云云，已然不足採信。又依證人乙○○於偵查中證稱：「我與我男友（指被告）返回民和一路18巷16號之家後，把機車停好，就立即打電話召計程車回到高雄」等語，足認被告當日購得如附表所示之愷他命15包返抵住處，並將騎乘之機車停放後，始打電話招攬計程車，因此在計程車抵達前，應有時間將購得之部分毒品放置住處內，且當日果真為雨天，被告在計程車到達前，豈有不進入住處躲雨之理，是被告前揭辯詞，要無可採。何況，被告既然已抵達住處，將購得如附表所示之15包毒品，部分放置在其住處內，並無需花費多少時間，而計程車是否到達及外面是否下雨，亦均對被告將超過自身及證人施用所需以外之毒品放置住處，不會造成任何之困難，被告捨此不為，甘冒查獲判刑之風險，攜帶如附表所示之愷他命15包至「EZ PUB」，足認被告有販賣並從中營利之意圖，要無疑義。

⒌又被告於查獲前2 日，曾與不詳姓名人士通電話，告知每包愷他命之價格為500 元，且證人乙○○於查獲當日，對於被告購買如附表所示之愷他命15包之用途何在，並不知情，亦經證人乙○○於警詢證稱：伊不知道被告持有如附表所示之愷他命15包之用途為何，且伊於查獲前2 天，曾聽聞被告與人通電話表示「1 包5 」，伊問「5 」是何意，被告未予回答，並告知證人不要再問等語綦詳，若被告購買如附表所示之愷他命15包之目的，確係供被告及證人乙○○一起施用，證人乙○○自無可能事先不知情之理，且被告若無從事毒品販賣牟利之意圖，又為何會以「暗語」告知他人毒品價格，由此益證，被告購入如附表所示之愷他命15包，確係供販賣不特人牟利。證人乙○○雖於原審審理時證稱：事後被告告知伊，當天是一位朋友在「EZPUB 」以700 元之價格，購買1 包愷他命，因此詢問被告在屏東購買1 包愷他命之價格為何，被告便回應該友人「1 包5 」，就是1 包愷他命500 元之意思，且為警查獲如附表所示之愷他命15包，確係被告購買供伊與被告施用，因警察詢問時很兇，伊始表示不知道云云，審酌被告果真係與友人單純談論購買毒品之價格，應無拒絕告知證人乙○○之理由，且證人乙○○於93年7 月29日第2 次接受檢察官訊問時，明確表示：其於警詢時之陳述，均屬實在等語，未曾抗辯警詢訊問方式或口氣有何不妥之處，並於檢察官質問：當日被告與證人均已抵達住處，為何仍攜帶如附表所示之愷他命15包至「EZ PUB」時，回稱：需問被告等語，顯見證人乙○○對於當日被告為何攜帶如附表所示之愷他命15包，確實不知情，是證人乙○○於本院審理時翻異前詞，應係迴護被告所為，自應以證人乙○○於警詢時之證詞，較堪採信。

⒍證人乙○○證稱：被告曾與某不詳人士通聯，並告知毒品價格等語，固足以佐證被告購買毒品之目的，在於販賣牟利，而並非單純供自身及證人施用，但並不足以證明被告當日曾與該不詳人士就買賣毒品達成合意，而已有賣出毒品之行為，附此敘明。

⒎警員張明證於本院證稱，該「EZ PUB」店，係俗稱之搖頭店，平常名氣大，查緝不容易等情；按被告騎機車以7,500 元購得毒品後，除非已預見可販賣牟利，否則豈會花費500 元搭計程車前往該店，故被告係意圖營利而販入毒品。綜上所述，本案事證明確，被告販賣第三級毒品之犯行，洵堪認定。

三、按販賣罪，並不以販入後復行販出為構成要件，但使以營利為目的購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，最高法院25年非字第123 號判例、68年台上字第606 號判例、88年台上字第3898號判決可資參照。被告既基於營利之意圖，向姓名年籍不詳綽號「阿強」之男子同時購入如附表所示之第三級毒品愷他命15包，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪；公訴人認被告向綽號「阿強」之男子購入如附表所示之第三級毒品愷他命15包，係犯毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，容有誤會，惟其起訴被告持有愷他命之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條以同條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪論處。

四、原審因而適用上述法條，並審酌被告販入毒品數量不多，尚未賣出，危害非大及其他一切情狀，量處有期徒刑5 年2 月，並說明該毒品為違禁物，屬第三級毒品，不能依毒品危害防制條例第18條第1 項前段沒收銷毀，因而適用刑法第11條前段、第38條第1 項第1 款宣告沒收，其認事用法，核無不合，量刑亦稱允洽，被告上訴意旨否認販賣毒品，仍執陳詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。（原審判決關於轉讓第三級毒品部分，業據被告撤回上訴）。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官周章欽到庭執行職務。