臺灣高等法院 高雄分院94年度上訴字第692號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 94年度上訴字第692號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第431 號中華民國94年4 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度毒偵字第7018號），提起上訴，及移送本院併辦（臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第3831號、第4360號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國91年間因竊盜等案件，經臺灣高雄地方法院以91年度訴字第903 號判處應執行有期徒刑1 年6 月確定，於92年8 月17日縮短刑期執行完畢。另於89、91年間，同因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院先後以89年度毒聲字第4584、91毒聲字第1831號裁定觀察勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官分別於89年9 月29日以89年度毒偵緝字第496 號、91年5 月15日以91年度毒偵字第771 號不起訴處分確定。竟仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分係業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，仍未戒除施用毒品之習性，於勒戒執行完畢獲不起訴處分後5 年內，竟分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，於93年11月13日晚間某時及同年月15日某時，連續在其位於高雄市○○區○○路38號12樓住處，以將海洛因摻入香菸內吸食，甲基安非他命放入玻璃球吸食器內燒烤吸食之方法，分別施用第一級毒品海洛因、第一級毒品甲基安非他命各1 次，嗣於同年月15日16時45分許，在同址為警持票搜索另案查獲，經採集甲○○尿液鑑定呈毒品海洛因、甲基安非他命陽性反應始悉上情，並扣得供施用毒品所用之玻璃吸食器1 個、注射針筒1 支、殘渣袋4 個、鐵盒1 只及空夾鏈袋2 包（共12個）。又於93年12月16日16時40分許，經警持搜索票，在高雄市○○區○○路38號12樓甲○○住處房間內，搜得甲○○所有摻有第一級毒品海洛因之香菸1 支及其上沾有甲基安非他命殘渣之塑膠鏟子1 支扣案。

二、甲○○承上施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，連續於94年4 月20日20時許，在其位於高雄市○○區○○路38號12樓住處，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，又連續於同年月22日凌晨4 時許，在上開住處，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於94年4 月22日16時許，在上開住處為警查獲，並扣得其所有供施用毒品所用之殘留甲基安非他命之吸食器1 支、含甲基安非他命晶體殘渣之塑膠袋1 個、含海洛因殘餘粉末之塑膠袋2 個。

三、案經高雄市政府警察局鹽埕分局、楠梓分局、三民第一分局分別報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送本院併案審理。

理由

一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第1 項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273 條之1 第1 項定有明文。本件經被告甲○○同意，適用簡式審判程序，因此依同法第273 條之2 之規定，不受第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1及第164 條至第170 條規定之限制，先此敘明。

二、訊據上訴人即被告甲○○對於上揭時地連續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實均坦承不諱，且㈠被告為警先後查獲3 次後，經其採集並緘封之尿液，送驗結果，其中第1 次及第3 次均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院93年12月6 日、94年5 月2 日濫用藥物尿液檢驗報告各1 紙在卷足憑；㈡又被告第1 次在住處為警搜索查獲扣得供施用毒品所用之玻璃球吸食器1 個、注射針筒1 支及鐵盒1 只，經送檢驗結果，注射針筒1 支及鐵盒1 只，均含有第一級毒品海洛因陽性反應；玻璃球吸食器1 個、殘渣袋4 個，含有第二級毒品甲基安非他命陽性反應，分別有高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年3 月15日0000-000號至0000-000號檢驗報告5 紙在卷可證；㈢又被告第2次在住處為警搜索查獲扣得供施用毒品所用之香菸1 支及塑膠鏟子1 支，經送檢驗結果，香菸含有第一級毒品海洛因陽性反應，塑膠鏟子1 支含有第二級毒品甲基安非他命陽性反應，分別有高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年2 月22日0000-000號、0000 -000 號檢驗報告各1 紙在卷可證；㈣被告第3 次在住處為警搜索查獲扣得供施用毒品所用之吸食器1支、塑膠袋3 個，經本院送檢驗結果，吸食器1 個及塑膠袋1 個，均有甲基安非他命陽性反應，另塑膠袋2 個則有海洛因陽性反應，分別有高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年7月19日0000-000號、0000-000號、0000-000號檢驗報告各1紙在本院卷第51頁至第53頁可憑。足認被告自白與事實相符，堪予採信。而被告前於89年、91年間，同因施用毒品案件，經原審法院裁定觀察勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由檢察官分別於89年9 月29日以89年度毒偵緝字第496 號、91年5 月15日以91年度毒偵字第771 號為不起訴處分確定乙節，有臺灣高雄地方法院被告全國前案紀錄表1 份在卷足憑，是被告於觀察勒戒期滿執行完畢獲不起訴處分後，5 年內再犯本件施用毒品犯行。本件罪證明確，被告連續施用第一級毒品罪及第二級毒品犯行，均堪認定。

三、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、施用。被告甲○○施用海洛因及甲基安非他命，核被告所為，係違反毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品及第二級毒品後進而施用，其持有毒品之低度行為均為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所為施用第一級毒品及第二級毒品數行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係分別出於概括之犯意反覆為之，均為連續犯，均依刑法第56條之規定分別以一罪論，並依法加重其刑。而被告所犯上開2 罪間，犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰。公訴人雖僅就被告於93年11月13日施用第一級、第二級毒品之犯罪行為起訴，餘者未於起訴書中敘及，但連續犯為裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴，依刑事訴訟法第267 條規定，其效力及於全部，法院自屬有權一併審理。又被告於91年間因竊盜等案件，經原審法院以91年度訴字第903 號判處應執行有期徒刑1 年6 月確定，於92年8 月17日縮短刑期執行完畢乙節，有卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可參，其受有期徒刑之執行完畢，於5 年之內再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，均應依刑法第47條規定，分別加重其刑。

四、原判決以被告甲○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查：被告又連續於93年11月15日施用第一級毒品、第二級毒品各1 次，94年4 月20日20時許施用第二級毒品甲基安非他命1 次，復於同年月22日凌晨4 時許施用第一級毒品海洛因1 次，原審對此未及一併審酌，尚有未洽。被告上訴意旨，則以希望延後執行為由，提起上訴，雖無理由，然檢察官上訴意旨，以原審部分未及審酌為由，指摘原判決不當，則有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告於觀察勒戒執行完畢獲不起訴處分後，又再度施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，顯見其未能戒除毒癮，意志不堅，惟念其施用毒品乃戕害自己身體健康，尚未危害他人，而本件查獲施用毒品犯行各僅有3 次，其犯後坦承施用毒品犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。另扣案之注射針筒1 支、玻璃吸食器1 個、殘渣袋4 個及鐵盒1 只、香菸1 支及塑膠鏟子1 支、吸食器1 支、塑膠袋3 個，分別呈海洛因、甲基安非他命陽性反應，已如上述，而內含毒品殘渣因量微無法析離秤重，應認與毒品已為一體，均依毒品危害防制條例第18條第1 項規定，併予宣告沒收銷燬之。又扣案之空夾鏈袋2包（共12個），均為被告所有，係預備供被告施用第一級毒品、第二級毒品所用之物，爰均依刑法第38條第1 項第2 款規定，併宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第273 條之1 第1 項、第273 條之2 ，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。

本案經檢察官林應華到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。