臺灣高等法院 高雄分院95年度上易字第67號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　95年度上易字第67號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

乙○○

即被告

丙○○

上一人選任辯護人

周君強律師

上列上訴人因被告等濫用職權凌虐案件，不服臺灣高雄地方法院94年度易字第1321號中華民國94年9 月16日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第25165號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○、丙○○2 人於民國85年間（聲請簡易判決處刑書誤載為87年）為陸軍軍官學校學二營學二連三年級之學生，依據陸軍軍官學校所制定學員生手冊及教育班長手冊之規定，分別擔任陸軍軍官學校專指部入六連第一排第三班及第一班之實習幹部，而自民國85年9 月20日至同年月24日止，2 人共同基於使人行無義務之事之概括犯意聯絡及行為分擔，連續對於陸軍軍官學校專指部入六連第一排第三班之入伍生甲○○，利用午休或就寢時間，在陸軍軍官學校206 大樓2 樓第5 寢室，利用渠等身為實習幹部之優勢地位，分別由丙○○脅迫甲○○以手腳分撐於兩張床上，中間懸空（俗稱桂河大橋）及以腳踏床沿踏板，手扶床邊蚊帳桿支撐身體立於踏板之上（俗稱猴子上樹）等所謂「黃埔十大菜」之動作，或脅迫甲○○猜大頭皮鞋之型號，猜錯即以腳踹加以施暴，或脅迫甲○○蹲於鋼盔上，若甲○○滑下則以鋼盔加以丟擲施暴，而乙○○則將飯菜與飲水放置於地上脅迫甲○○不得使用筷子而舔食，並且以班用水桶（10公升裝）脅迫甲○○飲盡等方式，而使甲○○行無義務之事。

二、案經陸軍軍官學校移送原陸軍第八軍團司令部軍事檢察官提起公訴，分別經原陸軍第八軍團司令部判決不受理及陸軍總司令部發回更審，嗣因軍事審判法88年10月3 日修法施行，由國防部南部地方軍事法院函移送原審判決（89年度易字第962 號）後，經檢察官提起上訴並由臺灣高等法院高雄分院撤銷原判決（90年度上易字第1245號），以無審判權諭知不受理後，再移由國防部高等軍事法院高雄分院檢察署函送國防部南部地方軍事法院判決（91年和判字第402 號）後，經被告2 人提起上訴，國防部高等軍事法院高雄分院又撤銷國防部南部地方軍事法院判決（92年度高判字第44號）後，函送高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，經原審認不宜依簡易判決處刑，改依通常程序審理。

理由

甲、程序部分：

一、認定本件起訴程序合法所憑之依據

（一）按依刑事訴訟法第448 條規定，非常上訴之判決，僅前條第1 項第1 款但書之判決（即原違法判決不利於被告，撤銷後另為有利於被告之判決），及第2 項之判決（即原違法判決係誤認為無審判權而諭知不受理，或原違法判決不利於被告又不宜另行判決，且有維持被告審級利益之必要，而撤銷後諭知由原審法院依判決前之程序更為審判之判決），其效力及於被告，其餘非常上訴之判決，效力均不及於被告。本件非常上訴判決，將原判決違背法令部分撤銷，既非上述2 種判決，其效力自不及於被告。即非常上訴判決，僅具統一解釋法令之理論效力，並無現實之效力，原確定判決依然存在，對被告而言，並不因此非常上訴判決而有何影響。其已終結之訴訟程序不因此而復活。又此違法之程序判決，不發生實體上之既判力，如依法再行起訴，應不受一事不再受理之拘束（參看最高法院29年非字第71號判例，73年9 月18日第9 次刑庭會議決議、81年度第2 次刑事庭會議 (4)) 。

（二）實質上一罪或裁判上一罪，犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267 條定有明文，法院自應就全部犯罪事實加以審判，此即審判不可分之原則。同理，就此判決之一部提起上訴者，上級審法院亦應就全部事實審判，為上訴不可分之原則，亦為同法第348 條第2 項所明定。故下級審法院誤裁判上一罪為數罪，以數罪論處，縱僅其中一罪提起上訴，如上級審法院認數罪間有審判不可分之關係，基於上訴不可分之原則，仍應就該數罪加以審判，不因其中有未上訴者而有異，亦即該部分仍不生確定之效力，亦有最高法院89年度台抗字第229 號裁判可參。

二、辯護意旨略以：（一）非常上訴係在糾正原確定判決適用法令錯誤，藉以統一法令之見解，所以不論原判決之違背法令是否於被告有利，非常上訴判決之效力，原則上均不及於被告，僅具有論理之效力。是以，本案雖經最高法院以92年度台非字第393 號判決，就台灣高等法院高雄分院90年度上易字第1245號判決「原判決關於違背法令部分撤銷」，但未依刑事訴訟法第447 條第2 項之規定，諭知得由原審法院依審判前之程序更為審判，則其省略，恐即係鑑於前揭理由而有意為之。準此，論理上即無重新起訴審判之理由及依據。（二）本案前經國防部南部地方軍事法院就被告等凌虐罪部分判決免訴，而國防部南部地方軍事法院係認其為2 罪，予以分論併罰，有國防部南部地方軍事法院91年和判字第402 號判決書可稽。而此項判決軍事檢察官就凌虐罪部分、並未依法上訴，而被告2 人上訴後，上級審縱認其有裁判上一罪之關係，應併予撤銷、也應予以敘明，否則其效力自不及於未予上訴判決之部分，否則即有理由不備及訴外審判之嫌。故國防部高等軍事法院高雄分院係就被告等不利益之部分即加重強制罪（辯護意旨誤載為加重傷害）部分上訴所為之判決，從而國防部高等軍事法院高雄分院於此份判決書雖撤銷原判決加重強制罪部分（辯護意旨誤載為傷害罪），但其效力應不及於已確定，而未併為上訴之免訴部分云云。

三、經查：

（一）本件被告2 人因凌虐等案件，經原陸軍第八軍團司令部軍事檢察官提起公訴（原陸軍第八軍團司令部87年訴字第133 號），分別經原陸軍第八軍團司令部判決不受理及陸軍總司令部發回更審，嗣因軍事審判法於88年10月3 日修法施行，由國防部南部地方軍事法院於89年2 月21日發函移送原審（89年度易字第962 號）審理後，經原審於89年11月8 日判處被告2 人共同連續濫用職權為凌虐之行為，各處有期徒刑6 月，如易科罰金，均以300 元折算1 日後，已由檢察官提起上訴而由本院於90年9 月6 日改以無審判權諭知不受理（90年度上易字第1245號）判決確定後，本院於90年12月21日發函移由國防部高等軍事法院高雄分院檢察署，並由國防部高等軍事法院高雄分院檢察署再『函送』國防部南部地方軍事法院審理。但前揭本院之90年度上易字第1245號確定判決則又為最高法院依刑事訴訟法第379 條第5 款、第447 條第1 項第1 款前段以92年度台非字第393 號判決就原判決違背法令部分撤銷，有前開起訴書及各判決、國防部南部地方軍事法院89年2 月21日89法和字第577 號函、本院90年12月21日90雄分院文刑潔字第12738 號函、國防部高等軍事法院高雄分院檢察署90年12月31日90法雄字第1275號函附卷可稽。

（二）辯護意旨雖認本件最高法院92年度台非字第393 號判決將本院之90年度上易字第1245號違背法令部分撤銷，並未依刑事訴訟法第477 條第2 項諭知發回由原審法院更為審判，因認本件檢察官聲請逕以簡易判決處刑係重複起訴云云。然衡諸前揭二之（一）最高法院刑庭總會決議之說明，本件非常上訴判決，將原判決違背法令部分撤銷，其效力並不及於被告。亦即本件非常上訴判決，僅具統一解釋法令之理論效力，並無現實之效力，原確定判決依然存在，對被告而言，並不因此非常上訴判決而有何影響，其已終結之訴訟程序不因此而復活。準此，本件檢察官再行起訴，自不受一事不再理原則之拘束，故本件檢察官所為之聲請簡易判決處刑程序上應為合法。又此違法之程序判決，依照前揭二之（一）最高法院刑庭總會決議之說明，即不發生實體上之既判力拘束，併敘明之。

（三）辯護意旨雖以：本件經本院撤銷原判決，以無審判權諭知不受理（90年度上易字第1245號）後，已移由國防部高等軍事法院高雄分院檢察署函送國防部南部地方軍事法院審理，並經國防部南部地方軍事法院於91年7 月30日以91年和判字第402 號以被告2 人犯罪後法律已廢止其刑罰為由而就被訴凌虐部分判決免訴；另判處被告2 人為公務員共同連續假藉職務上之權力，以強暴使人行無義務之事，各處有期徒刑6 月，如易科罰金均以3 百元折算1 日。嗣後被告2 人僅針對判處有罪部分提起上訴，因認被訴凌虐判決免訴部分已因未上訴而判決確定云云。

（四）然本件原軍事檢察官所為之起訴程序（原陸軍第八軍團司令部87年訴字第133 號），業經本院以90年度上易字第1245號程序判決不受理確定而終結，原軍事檢察官起訴之訴訟繫屬（原陸軍第八軍團司令部87年訴字第133 號）自應消滅，已如前述。而本件國防部南部地方軍事法院91年和判字第402 號判決係由國防部高等軍事法院高雄分院檢察署以90年12月31日90法雄字第1275號『函送』後所為之判決，亦有該91年和判字第402 號判決及90年12月31日90法雄字第1275號函附卷可稽。則本件國防部南部地方軍事法院91年和判字第402 號之判決係在原軍事檢察官訴訟繫屬已消滅情況下，依照國防部高等軍事法院高雄分院檢察署於90年12月31日之『函送』所為之判決，已違反不告不理之原則，所為之違法判決縱經確定，亦無任何實質上之確定力，合先敘明。

（五）又被告2 人經國防部南部地方軍事法院於91年7 月30日以91年和判字第402 號對公務員共同連續假藉職務上之權力，以強暴使人行無義務之事，各量處有期徒刑6 月，並得易科罰金，其餘被訴凌虐部分判決免訴，此有該判決在卷可參。惟被告2 人既僅對於被訴有罪之公務員濫用職權為強制罪部分（91年和判字第402 號）提起上訴，而經國防部高等軍事法院高雄分院於92年度高判字第44號將原判決撤銷。然觀諸國防部高等軍事法院高雄分院92年度高判字第44號，其判決理由第1 項係針對公訴意旨而為論述而非僅針對被告2 人上訴部分為記載，顯見國防部高等軍事法院高雄分院之92年度高判字第44號判決已認為被告2 人就判決有罪上訴部分與國防部南部地方軍事法院判決被訴凌虐判決部分有裁判上一罪關係。而衡諸前揭二之（二）最高法院89年度台抗字第229 號判決之說明，下級審法院誤裁判上一罪為數罪，以數罪論處，縱僅其中一罪提起上訴，如上級審法院認數罪間有審判不可分之關係，基於上訴不可分之原則，仍應就該數罪加以審判，不因其中有未上訴者而有異，亦即本件該未上訴之凌虐罪部分仍不生確定之效力。

四、綜上所述，本件檢察官聲請簡易判決處刑之程序合法，並無違反一事不再理原則；且本件辯護人所指被告2 人被訴凌虐部分曾經免訴判決確定云云，則亦有誤會。

乙、實體部分：

一、被告乙○○未於本院審理時到庭，惟查上開事實，業據被告乙○○、丙○○分別於原審、本院準備程序及本院審理時供承不諱，核與被害人甲○○指述情節相符，復有證人即被告2 人之連長邱震於87年審字第161 號88年3 月12日調查程序中證述被害人確有告知被告2 人有不當管教之情事等語（見87年審字第161 號卷第199 頁），及被告2 人上開之自白與事實相符，堪信為真實，本件事證明確，被告2 人之犯行洵堪認定。

二、查陸軍官校四年級學生擔任入伍生實習幹部，為年度入伍生團教育訓練實際需要，並未發布正式命令，其對入伍生之命令指揮及管理權責，乃依據該校教育班長手冊並承上級命令執行，此有陸軍軍官學校87年7 月1 日展領字第4154號函在卷可佐，該校學員生手冊有關學生實習幹部制度，明文規定實習幹部只有口頭糾正及懲罰建議之權，此有陸軍軍官學校87年9 月11日展領字第5774號簡便行文表所附該校學員生手冊在卷可查。則本件被告於行為時僅係學生，所擔任之『實習』幹部，又非根據正式命令所為之任命，僅係校內長官為因應教育訓練需要，而命渠等協助指揮管理及賦予渠等口頭糾正及懲罰建議之權，其2 人身分上之性質至多僅為上級長官之助手，應與刑法上所指依法令從事於公務之人員有別，應先敘明。

三、又被告2 人共同以強暴及脅迫使甲○○行無義務之事之事實，公訴人對此等雖漏未論及，然修正前陸海空軍刑法第73條之濫用職權為凌虐罪當然含有強制罪之性質，故強制罪部分與起訴之濫用職權為凌虐罪部分應有實質上一罪關係，依審判不可分原則，本院自應加以審理。被告2 人於行為時係陸軍官校學生，所為之使人行無義務之事之行為，依照行為時之法律，被告2 人均同時觸犯修正前陸海空軍刑法第73條之濫用職權為凌虐罪（當然涵攝有強制罪之性質）。又按陸海空軍刑法已於90年9 月28日修正公布全文79條，自90年10月2 日施行。而依修正後陸海空軍刑法第6 、7 條規定：「本法所稱現役軍人，謂依兵役法或其他法律服現役之軍官、士官、士兵；依法成立之武裝團隊，戰時納入作戰序列者，視同現役軍人」。足見修正前陸海空軍刑法第6 條第1 款之「

陸、海、空軍所屬之學員、學生」，已非修正後陸海空軍刑法之規範對象。故依裁判時之法律，被告2 人均係犯刑法第304 條之強制罪。經比較新舊法後，應以裁判時之法律，論以刑法第304 條之強制罪有利於被告，故本件應適用裁判時之法律，合先敘明。

四、核被告2 人所為，均係犯刑法第304 條之強制罪。被告乙○○與丙○○間，就上開強制罪間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告2 人先後多次分別以強暴或脅迫方式，使人行無義務之事之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依刑法第56條之規定，論以情節較重之以強暴方式使人行無義務之事之連續犯，並加重其刑。又被告等行為後，刑法第41條業於90年1月10日修正公布，並於同年月12日生效，比較新舊法，自以修正後之刑法第41條規定較有利於被告等，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用裁判時法諭知易科罰金之折算標準，併此敍明。

五、原審因而適用刑法第2 條第1 項前段、第28條、第56條、第304 條，修正後第41條第1 項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第2 條之規定，並審酌被告2 人身為實習幹部，本應善盡輔導管教新進人員之責，卻反利用此一優勢地位而強暴他人行無義務之事，漠視人性尊嚴，惡性非輕，量刑本不宜從輕，惟念及被告2 人犯後坦承犯行，態度良好，至今未再犯有類似之刑責，然仍未與被害人達成和解等一切情形，均量處有期徒刑6 月，並諭知如易科罰金，均以300 元折算1 日。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適度，公訴人上訴意旨，指摘原判決量刑過輕不當，難認有理由，被告等上訴意旨，仍執：被告等所犯業經國防部南部地區軍事法院以91年和判字第402 號判決判處免訴確定在案，本案自應為免訴判決等詞，指摘原判決不當，亦無理由，均應駁回。

六、被告乙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。