臺灣高等法院 高雄分院95年度上易字第718號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 95年度上易字第718號

上訴人

即被告

乙○○

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院95年度易字第374號中華民國95年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第2853號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○曾於民國（下同）93年間，因違反毒品危害防制條例及詐欺等案件，分別為臺灣高雄地方法院判處有期徒刑7 月及有期徒刑3 月確定，二判決嗣經接續執行，於94年12月13日縮刑期滿執行完畢。詎乙○○仍不知悔改，竟與甲○○共同基於意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，於95年4 月27日8 時許，由甲○○攜帶所有，足以對人之生命、身體安全造成危害，客觀上可供為兇器使用之長條釘耙2 支，與其雇用之乙○○一起前往屏東縣屏東市北興里礦協新村復國4 巷46號屬國防部空軍司令部所有、已無人居住、且屋頂破損、無法遮避風雨之房屋內，分持上開長條釘耙拆卸竊取該房屋之橫樑杉木7 支（價值約新臺幣﹝下同﹞700 元）。嗣於同日11時許，在上址為警當場查獲，並扣得上開長條釘耙2 支及橫樑杉木7 支（橫樑杉木業已發還國防部）。

二、案經屏東縣警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序方面：

（一）本件被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，已經被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院聽取當事人之意見後，依刑事訴訟法第273 條之1第1項之規定，裁定進行簡式審判程序。

（二）本件卷內之人證、書證等證據，依同法第273 條之2 規定，不受第159 條第1 項關於傳聞法則規定之限制，依法均有證據能力，合先敘明。

二、實體方面：

（一）上開事實業據被告乙○○、甲○○2 人於本院審理中坦承不諱，情節相互符合，且與證人即國防部人員丙○○於偵查及原審審理中證述之情節大致吻合，復有長條釘耙2支扣案可稽及贓物認領保管單1 紙、照片5 幀附卷供憑，本件事證明確，被告2 人犯行堪以認定。

（二）按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（參見最高法院79年臺上5253號判例意旨）。被告二人就上開行竊之犯罪事實，所使用之長條釘耙2 支均係金屬製品，堅硬鈍重，即可用以拆除房屋橫樑，『客觀』上自足以對人之生命、身體安全構成威脅，此觀卷附照片即明，故該等釘耙應屬刑法第321 條第1項 第3 款所稱兇器無訛。被告2 人辯稱該器物僅為拆卸杉木之工具，絕無傷害他人身體之可能云云，揆諸前開說明，於法不合。又刑法上所稱建築物，係指定著於土地上之工作物而言，但此種工作物必須上有屋面，周有門壁，足以遮蔽風而通出入，且適於人之起居者，始得認為建築物（最高法院22年上字第269 號判例參照）。本件被告行竊地點之眷村房舍，於行竊前即已無人居住，屋頂坍塌，瓦片不全，管理單位預計將來圍籬拆除等情，業據證人即管理單位國防部人員丙○○於原審審理中結證屬實（見原審卷第32頁、第33頁筆錄參照）。是該房屋顯已無法遮風避雨，全然喪失原有之效用，與刑法第353 條第1 項所謂「建築物」並不該當。被告等人拆卸橫樑之行為，亦因此不致再次減低房屋之效用，或生損害於房屋之所有人。是核被告2 人拆卸房屋橫樑予以竊取之行為，係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪。被告2 人間就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。又被告乙○○於93年間，因違反毒品危害防制條例及詐欺等案件，分別為臺灣高雄地方法院判處有期徒刑7 月及有期徒刑3 月確定，二判決嗣經接續執行，迄於94年12月13日縮刑期滿執行完畢之事實，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑（按新修正刑法第47條關於累犯之規定，增加犯罪行為人之再犯係出於故意者，始有累犯加重之適用。被告乙○○再犯本件之罪，係出於故意，無論依修正前第47條或修正後之刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，對被告並無有利或不利可言，依修正後刑法第2 條第1 項前段規定，應適用行為時之刑法第47條規定論處）。又查被告2 人攜帶兇器行竊，故於法不容，但被告2 人行竊之地點、標的物，係國防部原計畫拆除之眷村房舍，並已完成公告點交（搬遷完畢）作業手續，是該地確已人去樓空，又因屋瓦不全，殘破不堪，形同廢墟，並未設圍籬隔離；而渠等行竊之標的物，亦屬殘留之木材（7 支），價值約為700 元（1 支100 元）等情，業經證人即管理單位國防部人員丙○○於警詢及原審審理中證述明確，並有現場照片附於原審卷可稽；再觀之被告2 人均僅為國中畢業或高職肄業，教育程度誠屬不高，因而法律常識亦有不足。是綜觀上情，因管理單位未為適當之圍籬，再加上被告二人之法律觀念不足，引生歹念，而渠等竊取之財物，確屬計畫拆除之殘留木材，價值低微。如科予加重竊盜罪之法定最低刑（有期徒刑6 月以上），而須入監服刑，猶嫌過重，是就其犯罪之情狀，在客觀上應足以引起一般同情。本院審酌上情，認被告二人之犯罪情狀顯可憫恕，縱科以加重竊盜罪之最低度刑度仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定（該條文94年之修正，僅加上『顯』及『認科以最低度刑度仍嫌過重』等文字而已，為法院就刑之酌減審認見解之明文化，非屬法律之變更），酌量減輕其刑，並與上開累犯之事由，依刑法第70條第1 項規定，先加後減。

（三）原審以被告二人罪證明確，予以論科，固非無見。惟查原審認被告2 人未符合刑法第59條之情事，容有不當。上訴人上訴請求從輕量刑，為有理由，自應由本院撤銷改判。茲審酌被告2 人之知識程度均不高，被告甲○○曾有竊盜之犯罪前科（但不構成累犯）；而被告乙○○則有違反毒品危害防制條例及竊盜等犯罪前科，素行欠佳，及被告之犯罪動機、目的、手段；被告甲○○為提議犯罪之人，被告乙○○為其所雇用，二人竊取物品之價值微薄，事後亦自覺後悔等一切情狀，量處被告乙○○、甲○○各有期徒刑4 月，並均諭知易科罰金之折算標準（按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。本件被告2 人犯罪後，刑法第41條第1 項前段已有修正，被告行為時之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」又行為人行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1日，則本件行為人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。至於94年1 月7 日修正、95年7 月1 日公布施行之刑法第41條第1 項前段，則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1 日，易科罰金。」比較修正施行前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日施行前之規定，較有利於行為人，則應依刑法第2 條第1 項前段，適用修正前刑法第41條第1 項前段規定，定其折算標準，併此敘明）。扣案之長條釘耙2 支為被告甲○○所有，且供被告2 人共同犯罪所用之物，業據被告2 人供述明確，是依刑法第38條第1項第2 款規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段、第273 條之1 第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第28條、第321 條第1 項第3 款、第59條、第38條第1 項第2 款，修正前刑法第47條、第41條第1 項前段，罰金罰鍰提高標準條例第2 條，判決如主文。

本案經檢察官陳國全到庭執行職務。