臺灣高等法院 高雄分院95年度上訴字第1269號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　95年度上訴字第1269號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○ （現於臺灣高雄監獄執行中）

指定辯護人

本院公設辯護人 乙○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第3813號中華民國95年3 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第19238 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因違反麻醉葯品管理條例案件，經本院分別以83年度上訴字第3041號、84年度上訴字第1867號判處有期徒刑7月及6 年確定，並定應執行有期徒刑6 年3 月確定，於民國92 年7月24日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話與李宗修聯絡，而約定於93年9 月11日晚上8 時許，在高雄市○○區○○路18巷43號5 樓，以新台幣（下同）5千元之價格，販賣甲基安非他命予李宗修。嗣李宗修於93年9 月13日晚上6 時35分許，在高雄縣梓官鄉○○村○○路必忠巷48號住處，為警查獲（李宗修涉嫌施用第二級毒品部分，業經臺灣高雄地方法院以93年度易字第1547號判決判處有期徒刑6 月確定）；李宗修為警查獲後，於翌日凌晨4 時10分許，化名檢舉人A1向警方檢舉其向甲○○購買甲基安非他命，警方乃依法向臺灣高雄地方法院聲請核發搜索票，並於94 年9月14日下午4 時30分許，前往甲○○上開住處附近巷口埋伏，當場查獲甲○○，並出示搜索票及附帶搜索甲○○使用之ZR－4220號自用小客車，而於其所駕車輛及住處內查扣其所有如附表所示之物（其非法施用第二級毒品及未經許可持有槍彈部分，業經臺灣高雄地方法院以93年度易字第1563 號 判決免訴及以93年度訴字第2848號判決判處有期徒刑1 年10月確定）。

三、案經高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認上開犯行，辯稱：我根本不認識李宗修，不可能販賣甲基安非他命給李宗修，而且，李宗修證稱其在93年9 月15、16日晚上向我買海洛因，但當時我已被警方查獲並被收押在高雄看守所，不可能賣毒品給李宗修，查扣的甲基安非他命是供我自己施用的等語。

二、證人李宗修於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結，並無顯不可信之特別情況，復於審理中到庭經被告行使對質詰問權，則其在偵查中所為陳述，依法自得為證據，又其於警詢中所為陳述，與審判中陳述不符，其於原審雖稱係在警詢時有藥癮發作情形（見一審卷第57頁），唯證人即詢問證人李宗修時亦在場之警察陳復興在原審已證稱；當時證人沒有很特別的症狀，如流鼻涕及難過等情形（見一審卷第60頁）；且證人當時係化名A1而製作筆錄，復於筆錄中陳明因擔心遭報復，而請求法官及檢察官不要傳其出庭作證。而其於審判中則直接面對被告，是就其外部附隨環境，證人於警詢中所為陳述具有較可信之特別情況，且為證明被告有無販賣第二級毒品之事實所必要，亦得為證據。

三、被告雖為前開辯解，經查：

㈠證人李宗修於警詢化名檢舉人A1向警察提出檢舉時，陳稱：「13日警方在我住處搜索，起出之海洛因是我前天以新台幣7 萬元向綽號一智的不詳男子所購買的，安非他命（應係甲基安非他命之誤）是前天晚上在楠梓區向甲○○所購得，他們二人只是我的毒品來源，並無特殊關係」、「我分別向他們二人購買海洛因及安非他命，所以確定他們二人在販毒，約在九月初（時間不記得）我曾到甲○○的租屋處（高雄市楠梓區○○街18巷43號5 樓之2） 找他，他正好要做一筆毒品交易，他說怕黑吃黑，於是到房間內拿出一把霰彈長槍及一把手槍，說要提防貨被對方黑掉，要帶槍去交貨」、「我只知道阿仁目前有租一台（前面英文字母不詳，後四碼4220號）三菱牌、金黃色、1600CC、轎車」等語（見警卷第6 頁）；復於偵查中證稱：今年9 月11日晚上8 點多，我打電話給甲○○，他約我在高雄市○○區○○街18巷43號5 樓見面，我向他買5 千元甲基安非他命等語（見偵查卷第27 至28頁），已一再明確指述有向被告購買甲基安非他命之事實。

㈡證人即查獲被告之警察陳復興於原審審理時證述：「搜索吉昌路18巷43號甲○○的住址是李宗修告訴我們的」、「我們警察在甲○○巷口埋伏，發現甲○○與鄰居的一位女孩子走進去，我們確認特徵沒有錯，就上前盤查，並且向甲○○出示搜索票，得到他的同意，在他家裡茶盤上面發現一些安非他命，因為李宗修告訴我們說，甲○○家裡有槍枝，我們就問甲○○，他不配合，結果我們在他家熱水器裡面查扣到一把手槍。」、「李宗修告訴我，甲○○很好認，有一隻眼睛壞掉」等語（見一審卷第58至60頁），亦與證人李宗修於警詢、偵查中之前揭證詞相符。

㈢證人李宗修確有施用甲基安非他命行為，除有其自白外，並有原審法院93年度易字第1547號判決可參（見一審卷第84頁以下）；而警察依證人李宗修之檢舉持搜索票前往被告住處搜索，亦確實扣得如附表所示之物，此有搜索扣押筆錄可參，而扣案之結晶體及電子秤經送請經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，其中白色結晶體確呈甲基安非他命陽性反應，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年1 月17日0000－000 、0000－000 、0000－000 、0000－000 、0000 －000、0000－000 、0000－000 、0000－000 號檢驗報告8 紙在卷可按（見一審卷第148 至155 頁），扣案之電子秤1 台，則呈海洛因、甲基安非他命陽性反應，亦有該院93年11月30日出具之0000－000 號檢驗報告1 紙在卷可按（見一審卷第146 頁），足見證人李宗修之指述確係屬實。

㈣證人李宗條雖於原審理中改稱：我並不認識甲○○，我雖有檢舉甲○○，但是我當時藥癮發作，甲○○不是在庭之被告，我忘記曾說過有在甲○○住處看過槍枝，我不知道為何在警詢時指認甲○○，也忘記有在指認口卡上簽名，況且我在93年9 月14日即被警方查獲，我在偵查中證述有在93年9 月15、16日晚上10點多向甲○○購買海洛因，根本不可能等語；而證人李宗修雖確於93年9 月13日晚上6 時35分許，在高雄縣梓官鄉○○村○○路必忠巷48號住處，為警查獲，並於93 年9月14日送監執行，此有前開判決書可參（見一審卷第85 頁） 及臺灣高等法院在監在押全國紀錄表可證；而被告則於93年9 月14日下午4 時30分許，即因本案而被警察查獲，此有警詢筆錄可參（見警卷第1 至2 頁）。惟：

⒈經原審及本院勘驗證人李宗修於93年10月6日16時22分許，在檢察官偵查中之偵訊光碟，其供述向甲○○購買安非他命之時間，是在被查獲（即9 月13日）之前之禮拜六，即9 月11日晚上8 點多；而所稱向甲○○購買海洛因則是在購買甲基安非他命之前，禮拜三或禮拜四，亦即9 月8 日或9 月9日，惟因檢察官口誤而向書記官說成15日或16日（按93年9月8 日及9 日分別為禮拜三及禮拜四，而9 月15日及16日亦分別為禮拜三及禮拜四），致書記官於偵訊筆錄上記載同年月15日或16日晚上，此有偵訊光碟之譯文及勘驗筆錄在卷可按（見一審卷第211 至215 頁、本院卷第49頁）。從而，證人李宗修於上開偵查中之證述，並無與事實相悖之處，不能據此反證其指述於93年9 月11日晚上8 點多向被告購買甲基安非他命部分並非事實。況且，依原審及本院勘驗證人李宗修於93年10月6 日16時22分許，在檢察官偵查中之偵訊光碟，得知證人李宗修除證述被告係伊之藥頭外，並坦承伊被警方查獲當晚即帶警察去被告居住之地方照相，亦有指認被告之口卡片，及於93年9 月11日晚上8 時許，向被告購買5 千元甲基安非他命，此有偵訊光碟之譯文1 附卷可參；足見證人李宗修於警詢、偵查中關於其向被告甲○○購買甲基安非他命之時間、地點、購買方式等情之前後供述大致相符。

⒉又證人李宗修於警詢中除明確指述被告居住地址外，並提及被告使用之行動電話門號係0000000000號，使用車輛之車牌號碼及特徵（前面英文字母不詳，後四碼4220、三菱廠廠、金黃色），及持有槍枝等細節事項，此部分均與搜索所查扣之證據相符（行動電話門號部分見警卷第1 頁、車輛部分見警卷第35頁、槍枝子彈部分見警卷第13頁），如果證人與被告完全不認識，如何能如此明確知悉前開事項，尤其屬應秘密事項之槍枝及子彈部分（此部分係於被告住處之熱水器內取出），可見證人李宗修在原審所稱與被告不認識，並非事實。

⒊本件除有自證人李宗修處取出之甲基安非他命外，並確實於被告住處取出甲基安非他命、電子秤及空夾鏈袋等物，且其甲安非他命之數量又多達50餘公克（第一次驗前毛重為53.1公克，見偵查卷第38頁），數量不少，而電子秤一般係供販賣毒品所用，足認證人李宗修之指述與事實相符。

⒋至於證人李宗修在警詢及偵查中所稱向被告購買甲基安非他命之價格雖有8,500 元及5 千元之不同，惟其在警局受詢問與在偵查中接受偵訊之時間相差已有20餘日，且證人施用甲基安非他命既有相當時日（見一審卷第81頁判決所載），則其必須多次購買毒品，自難期其對於各次購買價格能正確記憶無誤，亦無從據此瑕疵而認定其所述為不可採；而為被告之利益，本院認定被告販賣甲基安非他命給證人李宗修之價格為5 千元。

㈤又按販賣第二級毒品，係違法行為，非可公然為之，且其法定刑責甚高，為政府一再明令宣導，並為媒體經報導事項；且被告前於84年間曾因非法販賣化學合成麻醉藥品（甲基安非他命）罪，經本院以84年度訴字第1867號判決判處有期徒刑6 年確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，則其對販賣毒品應受重罰，應知之其詳，是如非其中有利可圖，被告絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之理，是被告有營利之意圖，亦可認定。

㈥綜上所述，被告所辯，不足採信。本件事證明確，被告販賣第二級毒品行為，可以認定。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪，其為販賣毒品而持有毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因違反麻醉葯品管理條例案件，經本院分別以83年度上訴字第3041號、84年度上訴字第1867號判處有期徒刑7 月及6 年確定，經定應執行刑有期徒刑6 年3 月確定，而於92年7 月24日縮刑期滿執行完畢之事實，有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表可證，其於有期徒刑執行完畢後5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條規定論以累犯，依法加重其有期徒刑及罰金刑部分之法定刑（法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。

四、原審對被告為論罪科刑，固非無見，惟被告僅於93年9 月11日晚上8 時許，販賣甲基安非他命給李宗修一次，原判決認被告自93年農曆過年後某日起至93年9 月10日間，尚有多次販賣甲基安非他命給李宗修，與事實不符（理由詳後述）；且其既認定被告係多次販賣，卻僅就最後一次之販賣所得金額5 千元部分宣告沒收，亦有未洽。檢察官上訴意旨，認應將前開車輛沒收，惟該車輛並非登記於被告名下，有車號查詢汽車車籍資料可參（見本院卷第7 頁），被告亦否認該車係其所有，且無證據證明該車輛與被告之販賣第二級毒品行為有關，依法自不得宣告沒收，是檢察官之上訴無理由；又被告上訴意否認犯罪，亦無理由，惟原判決既有可議之處，應由本院予以撤銷改判，審酌被告之前即曾因非法販賣化學合成麻醉藥品罪，經本院判處有期徒刑刑6 年確定，並執行完畢，且其自身既有施用甲基安非他命行為，當知其對他人之危害，竟仍為圖一己私利而非法販賣甲基安非他命供他人施用，其行為戕害他人之身心，助長毒品之氾濫，惡性非輕，且犯罪後仍否認犯行，並無悔意等一切情狀，量處如主文所示第2 項之刑。扣案如附表編號1 所示之甲基安非他命，及編號2所示電子秤上之微量甲基安非他命係第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不論屬於犯人與否，應予以宣告沒收銷燬之（編號1 所示之甲基安非他命包裝袋，因與其上毒品無法析離，亦應依前揭規定併予沒收銷燬之）；附表編號2 所示之電子秤1 台，則為被告所有，供販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收（其上之雖同時驗海洛因陽性反應，但此部分與本件犯罪無關，故該微量海洛因部分不為沒收銷燬之諭知）；又搭配0000000000號門號使用之行動電話1 支，為被告所有，供販賣毒品所用之物，另其販賣毒品所得5 千元，雖均未扣案，惟無證據證明其已經滅失，均應依同條例第19條第1 項規定宣告沒收；其5 千元部分，如不能沒收時，以其財產抵償之，行動電話1 支部分，如不能沒收時，則追徵其價額或以其財產抵償之。又附表編號3 所示之空夾鏈袋則為被告所有，預備販賣第二級毒品所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。至於送驗耗費之甲基安非他命，既已滅失不存在，自無宣告沒收銷燬之必要，附此敘明。又殘有甲基安非他命之玻璃吸食器1 組，係供被告施用毒品使用之物，為有關被告施用毒品案件之證物，自不予宣告沒收，附此敘明。

四、公訴意旨另以：被告自93年農曆過年後某日起至93年9 月10日間，尚有多次販賣甲基安非他命給李宗修，而涉有毒品危害防制條例第4 條第2 項罪嫌，惟訊之被告否認此部分犯行，辯稱：我沒有販賣甲基安非他命李宗修等語。經查：證人李宗修雖於偵查中指述曾於93年農曆過年後某日起，多次向被告購買甲基安非他命（見偵查卷第28頁），惟其於警詢中未指述於上開期間亦有多次向被告購買安非他命之事實；再者，其此部分指述，並無其他積極證據可以佐證，自難認其此部分指述與事實相符。從而被告此部分辯解可以採信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告此部分之犯行，被告此部分犯罪自屬不能證明，本應為無罪之諭知，因公訴意旨認此部分與前揭論罪部分，屬連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第47條、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新台幣7 百萬元以下罰金。