臺灣高等法院 高雄分院95年度上訴字第1468號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　95年度上訴字第1468號

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　（現另案於臺灣雲林第二監獄執行中，暫

　　　　　　　　　　　寄押臺灣高雄第二監獄）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第3621號中華民國95年6 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第7634號，併辦案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度毒偵字第2457號），提起上訴，及移送併案審理（臺灣雲林地方法院檢察署95年度毒偵字第673 號、第837 號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請臺灣高雄地方法院以民國91年度毒聲字第2367號裁定送勒戒處所觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於91年7 月2 日觀察勒戒執行完畢釋放。復因搶奪案件，經臺灣高雄地方法院以92年度訴字第2166號判處有期徒刑1 年3 月，經提起上訴，由本院以92年度上訴字第2268號判決駁回上訴，再經提起上訴，經最高法院以93年度台上字第2397號判決駁回上訴確定，於93年10月27日縮刑期滿執行完畢。猶不知戒絕毒癮，明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款及第2 款所分別明定之第一級毒品及第二級毒品，不得持有、施用，仍於前述觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年8 月19日起至95年5 月10日止，在高雄市三民區友人住處、高雄縣大寮鄉後庄橋附近、屏東縣南州鄉運動公園、雲林縣麥寮鄉公司宿舍及麥寮鄉橋頭村中國石油加油站廁所內等處，以將海洛因置於注射針筒摻水注射之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，平均約1 星期施用1 、2 次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自94年8 月25日起至95年5 月10日止，連續在高雄縣大寮鄉中庄村加油站及雲林縣麥寮鄉公司宿舍等處，以將甲基安非他命置於吸食器中以火燒烤後吸食其霧化氣體之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次，平均約1 星期施用1 次。嗣於94年8 月26日下午3 時許，在高雄縣大寮鄉○○村○○街「朱伯公廟」後方廁所旁為警查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因1 包（驗餘淨重0. 05 公克，空包裝重0.21公克）、殘留海洛因之塑膠鏟管1 支；復於94年9 月23日上午8 時20分許，在屏東縣南州鄉運動公園廣場附近為警查獲，並扣得其所有殘留海洛因之注射針筒2 支；又於95年5 月11日上午9 時45分許，在雲林縣崙背鄉○○村○○路31號前為警查獲，並扣得其所有供其施用海洛因所用之注射針筒2 支。

二、案經高雄縣政府警察局林園分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及臺灣屏東地方法院檢察署、臺灣雲林地方法院檢察署檢察官移送併案審理。

理由

壹、程序方面本件上訴人即被告甲○○（下稱被告）所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於審理程序中就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院認為適宜進行簡式審判程序，合先敘明。

貳、實體方面

一、上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦認不諱，且被告於94年8 月26日下午3 時許，為警查獲後所採集之尿液經送檢驗結果，確呈第一級毒品海洛因代謝後嗎啡及第二級毒品甲基安非他命陽性反應；另於同年9 月23日上午8 時20分許，為警查獲後所採集之尿液，經送檢驗之結果，亦呈第一級毒品海洛因代謝後嗎啡陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告2 紙（見原審卷第49頁、臺灣屏東地方法院檢察署94年度毒偵字第2457號卷第8 頁）、尿液代號與真實姓名對照表、屏東縣警察局潮州分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表各1 紙附卷可稽；另被告於95年5 月11日上午9 時45分許，為警查獲後所採集之尿液經送檢驗結果，亦確呈第一級毒品海洛因代謝後嗎啡及第二級毒品甲基安非他命陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（見臺灣雲林地方法院檢察署95年度毒偵字第837 號卷第5 頁）、臺灣雲林第二監獄收容人尿液採集作業確認書、檢體採收紀錄表各1 紙在卷可憑。此外，復有扣案之第一級毒品海洛因1 包、塑膠鏟管1 支及注射針筒4 支扣案可稽，扣案之第一級毒品海洛因1包、塑膠鏟管1 支及注射針筒2 支，經分別送往法務部調查局鑑定及高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗之結果，送驗白粉1 包含第一級毒品海洛因成分（驗餘淨重0.05公克，空包裝重0.21公克），塑膠鏟管1 支及注射針筒2 支均呈海洛因陽性反應，亦有法務部調查局94年12月14日調科壹字第220021748 號鑑定通知書1 紙及高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告3 紙附卷可稽（見原審卷第27、28、44、63頁），是被告之任意性自白核與事實相符，應堪採信。又被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請臺灣高雄地方法院以91年度毒聲字第2367號裁定送勒戒處所觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於91年7 月2 日觀察勒戒執行完畢釋放等節，有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可參。綜上，被告前因施用毒品犯行經觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內，再犯本件毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪，事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、查海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款及第2 款所明定之第一級毒品及第二級毒品，不得持有及施用，是核被告所為施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品海洛因罪及同條第2 項之施用第二級毒品甲基安非他命罪。其持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。其先後多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係各基於概括犯意為之，均為連續犯，均應依刑法第56條之規定論以一罪，並均加重其刑。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。公訴人雖僅就被告94年8 月19日起至94年9 月23日8 時50分許回溯24小時內之某時，施用第一級毒品海洛因之犯行（起訴書上所載被告施用第一級毒品海洛因之時間，原係記載自92年間起至94年8 月26日15時50分採尿前回溯24小時內之某時，經公訴人於原審當庭更正為94年8 月19日起至94年9 月23日8 時50分許回溯24小時內之某時，見原審卷第69、70、129 頁），及94年8 月26日15時50分採尿前回溯24小時內之某時，施用第二級毒品甲基安非他命之犯行提起公訴，然被告其餘犯罪事實與前揭論罪科刑部分既有連續犯之裁判上一罪關係，且經檢察官移送併案審理，已如上述，依審判不可分原則，其餘犯罪事實亦為起訴所及，本院自得併予審理。被告前因搶奪案件，經臺灣高雄地方法院以92年度訴字第2166號判處有期徒刑1 年3 月，經提起上訴，由本院以92年度上訴字第2268號判決駁回上訴，再經提起上訴，經最高法院以93年度台上字第2397號判決駁回上訴確定，於93年10月27日縮刑期滿執行完畢，此有台灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其前受有期徒刑之執行完畢後，5 年內再故意犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，各應依刑法第47條之規定，加重其刑，其同時有兩種法定加重事由，均應依刑法第70條規定，遞加重之。又被告於前受有期徒刑之執行完畢後，5 年內再故意犯本件有期徒刑以上之2 罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。

三、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查，被告94年9 月23日上午3 時起至95年5 月10日止施用第一級毒品海洛因之犯行，及94年8 月26日起至95年5 月10日止施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，原審未及審理，尚有未洽。被告上訴指摘原判決漏未審酌上開併案部分不當，為有理由，自應由本院將將原判決撤銷改判。審酌被告前因施用毒品案件，經觀察勒戒執行期滿釋放後，仍未戒絕毒品，再犯相同之罪，顯見其戒毒意志不堅，惟念其施用毒品乃自戕一己健康，尚未危害他人，且其犯後坦承犯行、頗表悔意、態度良好等一切情狀，爰分別量處如主文第2 項所示之刑，並定其應執行之刑。又修正後刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」被告行為後，刑法第51條業於94年1 月7 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2 條第1 項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。

四、沒收部分：

㈠扣案之海洛因1 包（含包裝袋，驗餘淨重0.05公克，空包裝重0.21公克），係查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬之，至鑑驗耗損部分之毒品海洛因業已滅失，無庸為沒收銷毀之諭知；而包裝上開海洛因所用之包裝袋1 個，經送法務部調查局鑑驗之結果，雖經與毒品分開秤重分別為空包裝重0.21公克，但法務部調查局一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之海洛因倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之海洛因殘留，業經法務部調查局以93年3 月19日調科壹字第09300113060 號函釋在案，此為本院依職權已知之事項，足認前揭空包裝袋1 個內含極微量之第一級毒品海洛因殘留而無法析離，亦整體視為第一級毒品，併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，沒收銷燬之。

㈡扣案之塑膠鏟管1 支及注射針筒2 支，為被告所有供其施用第一級毒品海洛因所用之物，業經被告供承在卷，且經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗之結果，確均呈第一級毒品海洛因陽性反應，已如前述，足認扣案之塑膠鏟管1 支及注射針筒2 支，乃被告所有供其施用第一級毒品海洛因所用之物，且其上殘留之海洛無法析離，均應整體視為查獲之第一級毒品海洛因，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，不問屬於犯人與否，併予宣告沒收銷燬之。

㈢另扣案之注射針筒2 支，為被告所有供施用第一級毒品海洛因所用之物，業經被告供承在卷，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。

㈣被告施用甲基安非他命所使用之吸食器，業已經丟棄滅失，業據被告於原審時陳明在卷（見原審卷第130 頁），爰不予宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第273 條之1 第1 項，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第38條第1 項第2 款、修正前刑法第56條、第47條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。

附錄本案判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。