臺灣高等法院 高雄分院95年度上訴字第1658號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　95年度上訴字第1658號

上訴人

即被告

甲○○

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上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴緝字第117號中華民國95年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第5949號），提起上訴，及移送併案（案號：同署95年度毒偵字第6564號），本院依簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國89年間違反毒品危害防制條例之施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以89年度毒聲字第9081號裁定送觀察、勒戒後，有繼續施用毒品之傾向，經依該法院以89年度毒聲字第9669號裁定送強制戒治，後經裁定停止戒治及撤銷停止戒治，而於93年2 月21日強制戒治執行完畢釋放，竟仍不知悔改，於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，復分別基於施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自93年12月間某日起至94年6 月15日止，在高雄市苓雅區○○○路62巷11弄5 之2 號住處及高雄市新興區○○○路185 號12樓之7 租住處，連續施用海洛因多次，均以將海洛因摻入香煙內點燃吸食之方式施用，平均每日施用4 、5 次；另亦自94年4 月間某日起至同年6 月14日止，在高雄市新興區○○○路185 號12樓之7 ，連續施用甲基安非他命多次，以將甲基安非他命置於吸食器內燒烤吸食之方式施用，平均每日施用1 、2 次。嗣為警方於94年6 月15日下午4 時20分許，持臺灣高雄地方法院檢察署檢察官所核發之拘票，至高雄市新興區○○○路185 號12樓前拘提甲○○時查獲，並於其身上查得其所持有之海洛因3 包（合計淨重4.17 公 克，含海洛因包裝袋3 個）、甲基安非他命2 包（驗前毛重2.8 公克、驗後毛重2.7 公克）、殘留海洛因殘渣袋1 個，且搜索甲○○租住之高雄市新興區○○○路185 號12樓之7 ，扣得其所有，用以施用海洛因而殘留海洛因之研磨機2台 、壓模器2 組、殘渣袋1 個及電子磅秤1 個；以及其所有，用以施用甲基安非他命，而殘留甲基安非他命之吸食器1組 等物。後經移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵訊後交保而釋放，其又承上開施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，均以相同方法，及以相同頻率，而連續施用第一、二級毒品，最後一次均係於95年6月15日施用，嗣於同日晚上10時50分許，在高雄市新興區○○○路74號為警查獲，經其同意而採尿送驗後發現上情。

二、案經高雄市政府警察局、新興分局先後移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理由

壹、程序方面本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，進行簡式審判程序，合先敘明。

貳、實體方面

一、上開事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，且被告經警前後2 次查獲後，採集其尿液送高雄市立凱旋醫院鑑驗結果，被告尿液均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有該醫院94年6 月28日、轉碼編號00000000號（見原審訴字卷第28頁）及95年6 月26日、轉碼編號A00000000 號（見併案警卷第4 頁）之濫用藥物尿液檢驗報告2 紙附卷可稽；復於94年6 月15日查獲被告持有之白色粉末3 包、白色晶體2 包、殘渣袋2 個、研磨機2 台、壓模器2 組、電子秤1 個及吸食器1 組等物扣案足資證明；且上開白色粉末係海洛因，白色晶體係甲基安非他命，殘渣袋2 個、研磨機2 台、壓模器2組及電子秤1 個均內殘留海洛因成分，另吸食器1 組內殘留甲基安非他命成份等節，亦分別經法務部調查局、高雄醫學大學附設中和紀念醫院分別鑑定屬實，有該局94年9 月14 日，調科壹字第220020826 號鑑定通知書1 紙（見原審訴字卷第36頁）及上開醫院94年9 月6 日，報告編號0000-000 號起至0000-000號，及94年9 月20日，報告編號0000-000號檢驗報告共9 紙（見原審訴字卷第17～24、45頁）在卷足憑。再被告前於89年間違反毒品危害防制條例之施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以89年度毒聲字第9081號裁定送觀察、勒戒後，有繼續施用毒品之傾向，經依該法院以89年度毒聲字第9669號裁定強制戒治，後經裁定停止戒治及撤銷停止戒治，而於93年2 月21日強制戒治執行完畢釋放之事實，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，是被告確係於前案強制戒治執行完畢釋放後5 年內，又犯本案施用毒品犯行無訛；從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。再按，修正前後刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，係適用最有利於行為人之法律，但既曰法律，自較刑之範圍為廣，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷（最高法院24年上字第4634號判例意旨參照）。亦即法律適用有其整體性，不宜割裂而分別適用，故在不違背罪刑法定及被告信賴利益保護之前提下，自應整體適用修正前或修正後之法律，而不應割裂適用所有最有利於行為人之法律。94年1月7日修正，於95年2月2日公布之刑法，於被告行為後之同年7月1日施行，而本案應適用之法律下列部分已有修正，其比較適用如下所述：

（一）本案被告於行為後，刑法第56條關於連續犯之規定業經刪除，則被告之犯行，因行為後業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。經查，被告先後多次施用第一級毒品海洛因及多次施用第二級毒品甲基安非他命，主觀上顯係基於施用第一級毒品及施用第二級毒品之同一犯意，客觀上逐次實施數次行為而具連續性，進而侵害同性質之法益，惟因其各次行為依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，是依修正前刑法第56條之規定，本得適用連續犯規定而論以一罪，並得加重其刑至二分之一，惟因修正後刑法刪除前開連續犯規定，以致被告前揭分別多次施用第一級毒品與多次施用第二級毒品之數次構成要件行為須依法分別論以數罪而併罰之，依刑法第2條第1項規定比較新、舊法之結果，仍以行為時、即修正前刑法第56條之規定較有利於被告。

（二）又被告行為後，刑法第51條關於數罪併罰之定應執行刑規定亦有修正，修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，經比較新舊法結果，以修正前規定較有利於被告。

（三）本案經依前述是否論以連續犯及數罪併罰等規定合併整體比較之結果，爰認修正前刑法相關規定較有利於被告，故應依修正前刑法作為本件被告論罪科刑之依據。

三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，及同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，應為施用海洛因及甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。其先後多次施用第一級毒品海洛因，及多次施用第二級毒品甲基安非他命犯行，均時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯均係出於概括犯意反覆為之，應各依修正前刑法第56條之規定均以連續犯論處，並分別加重其刑。又公訴人雖未就被告所犯自93年12月之某日起至94年4 月底止之連續多次施用第一級毒品海洛因犯行部分起訴，惟查被告所犯上開未經起訴之連續施用海洛因犯行部分，與已起訴之94年4 月底起之施用海洛因多次之犯行，屬連續犯，已如前述，具有裁判上一罪之關係，並為起訴效力所及，本院自均得併予審酌；另公訴人亦未就被告自94年6 月15日查獲後起，至95年6 月15日止之施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行起訴，惟此部分亦與業經起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，並經檢察官併案審理，亦為起訴效力所及，本院亦得審酌，附此敘明。被告所犯施用第一級毒品及施用第二級毒品2罪之間，犯意各別，行為互殊，應依修正前之刑法第51條規定，予以分論併罰。

四、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查原審未及就被告自94年6月16日起至95年6月15日止，之施用第一級毒品及第二級毒品犯行併予審酌，尚有未洽。被告雖然以：原審雖然審酌被告犯後態度良好等一切情狀，認被告有悔悛之心，但卻又認原起訴書中具體求刑1年，尚嫌過輕，而宣告應執行有期徒刑1年6月，顯有判決理由矛盾之違誤，而認原審量刑已失衡云云而提起上訴。惟按，法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑，此量刑之裁量權，固屬於憲法所保障法官獨立審判之核心，惟法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法，亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當。經查，原審審酌被告前曾於80年間因違反肅清煙毒條例之施用毒品犯行及81年間之違反肅清煙毒條例之施用毒品、違反麻醉藥品管理條例之吸用麻醉藥品等犯行，先後經法院判處有期徒刑確定且均執行完畢，又於89年間再因違反毒品危害防制條例之施用毒品行為，經法院裁定觀察勒戒、強制戒治，於93年2 月21日執行完畢，其竟無悔悟，又為本案之施用毒品行為，顯見其長期以來陷溺毒品之中，難以自拔，非施以較長期之強制禁戒處遇，難期得以根絕其毒癮，以及其於原審審理時坦供犯行，態度良好等一切情狀等情，而分別量處如原審所示之刑，其所為之量刑裁量，並無裁量逾越或裁量濫用之違法情事，理由亦無矛盾之處，故被告以上情認原審量刑失衡過重而提起上訴，為無理由，原應予駁回，但原審判決既有如上開所載之未洽之處，自仍應由本院將原判決撤銷改判。

五、審酌被告曾經施用毒品送觀察、勒戒及強制戒治後，又先後二次因施用毒品為警查獲，足見被告戒斷毒癮之意志不堅，惟其犯罪係自戕行為，犯後坦承犯行態度良好等，及其他一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，以資懲儆，並定其應執行刑。扣案之海洛因3 包（合計淨重4.17公克，內含海洛因難以析離之包裝袋3 個）、甲基安非他命2 包（驗前毛重2.8 公克、驗後毛重2.7 公克）以及均殘留海洛因無法分離之殘渣袋2 個、研磨機2 台、壓模器2 組、電子秤1 個，與殘留甲基安非他命難以析離之吸食器1 組，均為查獲之毒品，且係被告施用第一、二毒品所使用之物，應依毒品危害防制條例法第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。另扣案物品中研磨機1 台、壓模器1 組，雖併殘留甲基安非他命成份（見原審訴字卷第20、21頁），惟被告於原審及本院審理時均稱：該等甲基安非他命係不慎摻入，與施用甲基安非他命無關等語，且又查無其他證據證明與被告施用第二級毒品犯行有關，爰不另於施用第二級毒品部分宣告沒收銷燬之（最高法院94年度台上字第1227號判決意旨參照），併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段、第273條之1第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前第56條、第51條第5款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。