臺灣高等法院 高雄分院95年度上訴字第1778號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　95年度上訴字第1778號

上訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院95年度訴字第517 號中華民國95年5 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度毒偵字第715 號），提起上訴，本院依簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國84年間因違反肅清煙毒條例案件，經本院判處應執行有期徒刑3 年7 月確定；又於同年因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣屏東地方法院判處應執行有期徒刑4 年6月確定，上開有期徒刑經接續執行，自84年12月5 日起入監服刑，迄88年2 月11日因縮短刑期假釋出監，再於89年間因偽造文書案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑4 月確定，上開假釋因而遭撤銷，殘刑4 年5 月1 日及有期徒刑4 月經接續執行，甫於95年2 月9 日縮刑期滿執行完畢。復於89年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以89年度毒聲字第137 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經該院以89年度毒聲字第738 號裁定入戒治處所施以強制戒治，其後經該院以89年度毒聲字第4336號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，嗣再經該院以89年度毒聲字第6611號裁定撤銷停止戒治，而於90年7 月26日強制戒治執行完畢，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於90年11月7 日，以90年度戒毒偵字第1219號不起訴處分確定。詎甲○○猶不知悛悔，於強制戒治執行完畢釋放後5 年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自95年4 月17日某時起至同年月23日16時許止，在屏東縣新園鄉○○村○○路661 號，以將第一級毒品海洛因摻在香菸內，約1 天施用第一級毒品海洛因1 次之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。嗣於95年4 月24日13時30分許，因形跡可疑，為警在屏東縣新園鄉○○村○○路攔檢，在其取出證件供查驗之際，查扣其身上之第一級毒品海洛因1 包（驗後淨重0.56公克），並經其同意採尿送驗後，而查知上情。

二、案經屏東縣警察局東港分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，進行簡式審判程序，合先敘明。

貳、實體方面

一、上揭事實，業據上訴人即被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，且被告為警所採集之尿液檢體，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀法檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，有該公司濫用藥物尿液檢驗報告1 紙（見偵卷第13頁）在卷足憑，並有扣案之白色粉末1 包可稽，該白色粉末經送法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法檢驗，確含第一級毒品海洛因成分，有該局調科壹字第240004178 號鑑定通知書1 紙（見偵卷第23頁）附卷可稽，堪信被告上開自白確與事實相符。再被告於89年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以89年度毒聲字第137 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經該院以89年度毒聲字第738 號裁定入戒治處所施以強制戒治，其後經該院以89年度毒聲字第4336號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，嗣再經該院以89年度毒聲字第6611號裁定撤銷停止戒治，而於90年7 月26日強制戒治執行完畢，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於90年11月7 日，以90年度戒毒偵字第1219號不起訴處分確定等節，有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官90年度戒毒偵字第1219號不起訴處分書（見偵卷第22頁）、全國施用毒品案件紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，本件事證已臻明確，被告於強制戒治執行完畢釋放後5 年內，再犯本件連續施用第一級毒品海洛因之犯行洵堪認定。

二、查海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款明定之第一級毒品，不得持有及施用，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。其施用前、後持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定業於94年1 月7 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項之規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照），是被告所為上開多次施用第一級毒品海洛因犯行，時間緊接、犯罪構成要件相同，顯然基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並依法加重其刑。再被告曾於84年間因違反肅清煙毒條例案件，經本院判處應執行有期徒刑3 年7 月確定；又於同年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣屏東地方法院判處應執行有期徒刑4 年6 月確定，上開有期徒刑經接續執行，自84年12月5 日起入監服刑，迄88年2 月11日因縮短刑期假釋出監；再於89年間因偽造文書案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑4 月確定，上開假釋因而遭撤銷，殘刑4 年5 月1 日及有期徒刑4 月經接續執行，甫於95年2 月9 日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢，5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並遞加重其刑。

三、原審認被告罪證明確，因而適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第273 條之1 第1 項，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第2 條第1 項，修正前刑法第56條、第47條規定，並審酌被告前經觀察、勒戒及強制戒治後，仍未戒斷其施用毒品之惡習，並參酌其素行狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生戕害其身心情形及犯罪後坦承犯行，態度尚非惡劣等一切情狀，量處有期徒刑10月，並敘明扣案之第一級毒品海洛因1 包（驗後淨重0.56公克），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，沒收銷燬之。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。檢察官上訴意旨，認被告施用毒品成癮，其反覆為之，係刑法上之集合犯，應論以一罪，及被告上訴請求併案，惟本件並無證據證明為集合犯，且連續犯之規定業經修法刪除，詳如後述，故上訴均為無理由，應予駁回。

四、臺灣屏東地方法院檢察署以95年度毒偵字第1359號移送併辦意旨略以：甲○○自95年7 月下旬某時起至同年8 月14日晚上11時許，在屏東縣新園鄉○○村○○路661 號住處房間、屏東縣東港鎮○○路501 號「東戀汽車旅館」303 號房車庫等處，施用第一級毒品海洛因多次。嗣於95年8 月15日上午11時30分許，在屏東縣東港鎮○○路501 號「東戀汽車旅館」303 號房車庫，為警查獲；及臺灣屏東地方法院檢察署以95年度毒偵字第1720號移送併辦意旨略以：甲○○於95年9月7 日晚上11時許，在屏東縣東港鎮○○路297 號「審天宮」3 樓房間內，非法施用第一級毒品，嗣於95年9 月8 日為警查獲，因而均認被告此部分犯行與起訴部分有集合犯一罪關係，移送本院併辦。惟查被告於本院自承其自95年4 月24日為警查獲後，約隔1 、2 個月才再施用海洛因等情（本院95年10月26日審判筆錄第5 頁），已難認其有反覆施用，此外復無證據足以證明被告自95年4 月24日起至同年9 月7 日止，有反覆施用毒品之情形，自難認其係集合犯；又連續犯之規定，業經修法刪除，自95年7 月1 日起刑法採一罪一罰，是本件被告自95年7 月下旬某日起之施用毒品犯行與本件起訴部分，並無集合犯之包括一罪關係或連續犯裁判上一罪關係，本院無法併予審理，應退回移送機關另為適當之處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第273 條之1 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官王登榮到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。