臺灣高等法院 高雄分院95年度上訴字第2355號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　95年度上訴字第2355號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　（臺灣屏東監獄另案執行中）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第3886號中華民國95年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第7614號），提起上訴並移送本院併辦（臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第8797號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國90年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院裁定強制戒治，於90年 2月19日執行完畢，又於上開強制戒治執行完畢後 5年內，再於91、92年間犯施用毒品案件，經上開法院各判處有期徒刑4月、8月確定，經定應執行有期徒刑11月，又於93年間再犯施用毒品案件，經上開法院判處有期徒刑11月確定，接續執行後至94年 1月11日假釋出監，於94年 4月30日縮刑期滿未經撤銷假釋而執行完畢。竟不知悔改，於95年 8月19日22時許，在高雄縣鳳山市友人住處，以將海洛因摻入香菸內而點燃吸食之施用第一級毒品1次，嗣於95年8月20日下午 1時40分許，在高雄縣鳳山市○○路 388號前因交通違規為警盤查，並經其同意採尿送驗查獲上情。

二、案經高雄縣政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為 3年以上有期徒刑以外之罪，已經被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院聽取當事人之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定進行簡式審判程序。本件卷內之物證、書證等證據，依同法第273條之2規定，不受第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法均有證據能力，合先敍明。

二、上開時、地施用第一級毒品海洛因之事實，業據被告於原審及本院均供承不諱，又被告於前揭時地為查獲所採尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法（GC ／MS）檢驗結果，亦呈嗎啡陽性反應，有該公司95年9月4日，編號 KＺ0000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告、尿液採證代碼對照表附卷（見警卷第4、5頁），被告上開自白，堪認與事實相符。又被告有如上開事實欄所載之強制戒治及又受判處徒刑等情，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份在卷可按，其經強制戒治執行完畢， 5年內又受判處徒刑，仍再犯本件施用第一級毒品海洛因之事證明確，應依法論科。

三、按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害條例例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其為施用而持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。查被告前於91、92年間因施用毒品案件，經各判處有期徒刑4月、8月，又於93年間再犯施用毒品案件，經判處有期徒刑11月確定，接續執行後至94年1月11日假釋出監，於94年4月30日縮刑期滿未經撤銷假釋而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，被告於執行完畢後 5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第 1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，即應依裁判時之修正後刑法第47條規定論以累犯（95年11月 7日95年第21次刑事庭會議刑議字第6號決議足參），並加重其刑。

四、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並審酌被告前因施用毒品犯行，業經觀察、勒戒及強制戒治後，猶再施用毒品不輟，顯見其毒癮非淺，施用毒品除戕害自身健康外，對社會秩序亦產生不良影響，並考量本件被告施用毒品之時間、頻率，以及犯後坦承犯行，尚知悔悟等一切情狀，量處有期徒刑 8月。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。公訴人上訴意旨則以「原審未及審酌後述退回併辦部分與起訴論罪部分，係屬集合犯一罪關係」等語，指摘原判決不當，並無理由（如後所述），本件上訴應予駁回。

五、退回併辦部分：

(一)臺灣高雄地方法院檢察署檢察官95年度毒偵字第8797號併辦意旨略以：被告於95年8月9日下午 3時許，在高雄縣鳳山市友人住處，以將海洛因摻入香菸內而點燃吸食之施用第一級毒品犯行，與上開起訴論罪部分之施用第一級毒品，有「集合犯」之一罪關係，爰移送併辦等語。

(二)按刑法自95年7月1日修正生效，不僅刪除原本第56條連續犯之規定，甚至將分則中關於常業犯，即上開最高法院迄今唯一明揭為集合犯態樣之規定刪除，自無再將修法前向來通說認為成立連續犯態樣之犯罪，予以擴張解釋而認屬集合犯，則併辦意旨所指除被告上開犯行，係於95年7月1日刪除刑法連續犯規定後所犯，自不能再與上開論罪部分之施用犯行論以連續犯（最高法院95年第 8次刑事庭會議決議參照）或集合犯，本院自難併予審理，應退回由檢察官另行處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張其主到庭執行職務。