臺灣高等法院 高雄分院96年度上訴字第1665號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　96年度上訴字第1665號

上訴人

即被告

乙○○

指定辯護人

本院公設辯護人 孫妙岑

上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第334號中華民國96年7月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第28037 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○因不滿甲○○常找其女友林雪娥飲酒，並常到其位於高雄市左營區○○○街12巷8 號住處久坐，致干擾其生活作息，遂於民國（以下同）95年8 月18日晚上9 時許，在高雄市左營區○○○街12巷6 號前，明知左上腹部及心臟為人體要害，仍基於殺人之犯意，持刀子1 把攻擊甲○○，刺殺甲○○腹部、右大腿等處，致甲○○受有左側胸部穿刺傷並橫隔膜破裂及氣血胸、右大腿撕裂傷等傷害後，仍不罷手，又舉刀刺向甲○○心臟，甲○○以左手防衛，而刀刃劃破甲○○左手，致甲○○另受有左手掌第二、三指撕裂傷等傷害。嗣經趙素珍目擊嚇阻，乙○○又見甲○○倒地流血不止，因懼怕而逃逸，並將作案兇器丟棄。甲○○嗣經緊急送醫急救得宜，始倖免於難。

二、案經甲○○訴由高雄市政府警察局左營分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

（一）按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159 條之5 亦規定甚明。本件證人即告訴人甲○○於警詢中之指述、證人趙素珍、林雪娥於警詢中之供述及國軍左營總醫院附設民眾診療處開具之診斷證明書、醫和字第0960000313號函，雖均屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，惟上訴人乙○○、辯護人未爭執，審酌該等陳述或係執法機關依法定程序詢問而做成，或係醫療機構依據醫師診斷而開立之證明，並無何違法不當之處，亦無不足採信之情況，認以之做為證據，應屬適當，該等陳述應有證據能力。

（二）告訴人甲○○及證人趙素珍、林雪娥於偵訊中之證詞，亦屬被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，本不得做為證據。惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。上開陳述均係在檢察官前所做成，並均有具結擔保其陳述之正確性，並無何顯不可信之情況，依前開法條意旨，自得做為證據。

（三）按刑事訴訟法第159 條之4 第2 款規定「從事業務之人於業務上或通常業務過程中所須製作之紀錄文書、證明文書」亦得為證據，立法意旨在於該等文書係「於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載... 大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，何況如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現過去之事實或數據亦有困難，因此其亦具有一定程度之不可代替性，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。」（刑事訴訟法第159 條之4 立法理由第3 項參照），而卷附國軍左營總醫院病歷係醫生或護士等醫護人員，於其通常診療業務過程中之記載，且完成於業務終了前後，而每位醫師診治之病人甚多，若不依賴病歷紀錄，亦難以全憑記憶就診治時之病情為正確之陳述，揆諸前開法條意旨，自得做為證據。

貳、實體部分：

一、訊之上訴人乙○○固坦認曾於前開時地持刀刺殺告訴人甲○○，致告訴人受有前開傷勢等情，然矢口否認有何殺人之犯意，辯稱：我僅有傷害之意云云。惟查：

（一）上訴人乙○○確於前開時地持刀刺殺告訴人甲○○3 刀，致告訴人甲○○受有左側胸部穿刺傷並橫隔膜破裂及氣血胸、右大腿撕裂傷、左手掌第二、三指撕裂傷等傷害，業據上訴人乙○○坦承不諱，核與證人即告訴人甲○○、林雪娥及趙素珍所述相符，並有國軍左營總醫院診斷證明書及病歷在卷可稽，此部分事實已足認定。

（二）上訴人乙○○持刀刺殺告訴人3 刀，先刺中告訴人左上腹部，又刺中告訴人右大腿，復刺向告訴人甲○○心臟時，為告訴人用左手抓住刀刃等情，業據告訴人甲○○於於原審及本院審理中指訴歷歷，與告訴人所受之傷勢互核相符，且上訴人乙○○所持者非一般水果刀，刀刃甚長，亦經告訴人於原審審理中及證人趙素珍於警詢中陳述綦詳，上訴人乙○○攻擊之目標均為身體重要部位，尤其左上腹部及心臟更屬人身要害，所持又係殺傷力強大之刀械，況告訴人因遭刀刃穿刺造成橫隔膜破裂及氣血胸，送醫時已有生命危險，有國軍左營總醫院醫和字第0960000313號函在卷可稽，足認被告刺擊之力道猛烈，其有致告訴人甲○○於死地之故意，應堪認定。上訴人乙○○雖辯稱其若有殺人故意，在警察及救護車到來前可繼續砍殺告訴人甲○○，無須自行離去云云，然上訴人乙○○行兇時已驚動證人林雪娥及趙素珍，若不儘早離去，即有遭警方逮捕之虞，參以上訴人乙○○離開現場後立即逃離高雄前往屏東，其應係畏罪逃逸，不能以此證明上訴人乙○○並無殺人之犯意，其辯解應不足採。綜上所述，因上訴人乙○○刀刺之部位係左上腹部及心臟更屬人身要害，又告訴人因遭刀刃穿刺造成橫隔膜破裂及氣血胸，送醫時已有生命危險，足証上訴人乙○○應有殺人意圖，事證明確，上訴人乙○○所辯係避重就輕之詞，不足採信，其犯行已堪認定。

二、核上訴人乙○○所為，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪。上訴人乙○○著手殺害告訴人但未致死，係屬未遂，應依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。

三、原審適用刑法第271 條第2 項、第1 項、第25條第2 項規定，並審酌上訴人乙○○僅因細故即動手殺害告訴人，足見其對生命毫不尊重，惡性非輕，告訴人甲○○雖未死亡，仍受有前開傷勢，所造成之損害亦非輕微，其犯後坦承部分犯行，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑8 年，並說明上訴人乙○○持以犯本案所用之刀子並未扣案，為免執行之困難，其不諭知沒收之理由。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，上訴人乙○○上訴否認具殺人犯意，並指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官許月雲到庭執行職務。