臺灣高等法院 高雄分院96年度上訴字第771號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 96年度上訴字第771號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

李文禎律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第3326號中華民國96年2 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第3053號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知大麻、MDMA、MDEA（俗稱搖頭丸）係管制之第二級毒品；含硝甲西泮（即硝甲氮平，Nimetazepam） 、硝西泮（即耐妥眠，Nitraz epam） 、安定（即二氮平，Diazepam）成分之錠劑，俗稱一粒眠或紅豆，係管制之第四級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣大麻、MDMA、MDEA、硝甲西泮、硝西泮、安定營利之概括犯意，於民國（下同）93年初起，在高雄市新興區○○○路260 號9 樓等處，向姓名年籍不詳綽號「雄仔」之成年男子等人，以大麻1 包新台幣（下同）200 至300 元之價格販入後，再以1 包600 元之價格賣出予不詳姓名年籍之成年人1 次，得款新台幣（下同）600 元；以MDMA、MDEA1 顆250 元或300 元之價格販入後，再以300 元或450 元或其他不詳之價格賣出予綽號「小玉」等不詳姓名年籍成年人多次，計得款18,950元；以一粒眠1 顆30元之價格販入後，再以1 顆50元之代價，連續賣出予「佑」等不詳姓名年籍之成年人多次，計得款2,300 元。嗣於93年10 月19 日晚間8 時40分許，甲○○持有如附表編號1 所示MDMA 4顆，行經高雄市○○區○○路431 號好樂迪KTV 前遭警盤查時，因一時心虛將褲袋內之上開MDMA丟棄於地，而為警當場查獲，旋警得甲○○同意赴其位在高雄市區○○○路566 巷23弄9 號住處，扣得其所有如附表所示編號1 至12、15、16 等物（含上開MDMA4 顆），而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局左營分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）對於上開時、地為警查獲，並扣得如附表所示之物乙事固坦承不諱言，惟矢口否認有何販賣第二級、第四級毒品之犯行，辯稱：上開扣案之毒品均為伊友人江政諭（已於93年11月16日車禍死亡）所有，江政諭有販賣毒品，因伊家境困難有想賣毒品補貼家計，而江政諭答應教伊販賣毒品及日後介紹客戶予伊，故伊乃代江政諭保管毒品及記帳云云。惟查：

㈠上開犯罪事實，業據被告於警訊及檢察官偵查中供述明確（見警卷第9 至12頁、偵卷第4 頁、93年聲羈837 號卷第4 至5 頁），且扣案如附表編號1 至7 之錠劑等物經檢驗結果，確分別係MDMA、MDEA、硝甲西泮（即硝甲氮平，Nimetazepam） 、硝西泮（即耐妥眠，Nitrazepam）、安定（即二氮平，Di azep am）及大麻，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院編號0000-000、104 、105 、106 、107 、108 、109 共7紙在卷可稽（見偵查卷第22至28頁）；復有供分裝販賣毒品所用之如附表編號8 至12、15、16所示之物扣案可憑。是被告於警詢及偵查中之自白，應與事實相符，足堪採信。

㈡被告雖於本院及原審審理中改稱：上開所述扣得之毒品，係伊幫友人江政諭保管，並幫江政諭記載販賣毒品之帳云云。惟查，販賣毒品係嚴重之犯罪行為，被查獲者須負重大之刑事責任，被告如僅係為他人保管及記帳，於被警方查獲後豈有不據實告知，反自攬刑責於身之理。況如其所稱幫江政諭保管毒品及記帳等語屬實，則其與江政諭間之關係應甚為密切，且深得江政諭之信任，然被告於檢察官偵查中竟供稱：與江政諭間都是透過其另一友人吳品汶連絡，而其友人吳品汶之電話其已忘記了云云（見偵查卷第45頁），顯與常情不合；且江政諭已於93年11月16日因車禍死亡後，亦為被告所供承，則被告始於93年12月10日檢察官偵查中供出『江政諭』者，亦有偵訊筆錄可供參酌，是被告顯係將本件販賣毒品之刑事責任推卸於已死亡而無從查證之江政諭，故被告所辯不足採信。

㈢被告自警、偵訊至原審法院調查、審理中，除以600 元之價格販賣第二級毒品大麻給他人無前後歧異之陳述外，其他關於販賣搖頭丸、一粒眠毒品之次數均無法詳細陳述。因而依罪疑為輕之原則，為被告之利益計算，爰以警卷第31至33頁之帳冊記載內容為憑，即搖頭丸61顆【第31頁9 顆、第32頁5 顆、第33頁47顆】，一粒眠46顆【帳冊內均以紅豆稱之，第31頁10顆、第32頁11顆、第33頁25顆】；至於販賣之金額部分，其中警卷32、33頁帳冊有部分之記載，即紅JK搖頭丸5 顆2,250 元【平均1 粒450 元】，紅豆合計11顆共550 元、黃馬搖頭丸2 顆、綠帽搖頭丸3 顆合計1,400 元，即就此部分，以帳冊記載之內容為據。至於其他未記載者，因被告於第2 次警詢中謂：搖頭丸每顆350 元、一粒眠每顆30元賣出等語（見警卷第11、12頁），於第4 次警詢中則改稱：搖頭丸1 粒約售300 元（見警卷第21頁）、於93年10月20日偵訊中復稱：搖頭丸1 顆賣300 元云云（見偵字第21319 號卷第4 頁），至93年12月10日偵訊時則稱：搖頭丸1顆賣出300或350 元等語（見同上偵卷第47頁），於原審法院受理檢察官聲請羈押訊問時，被告又稱：MDMA以1 顆350 元賣出，一粒眠以1 粒5 、60元賣出云云（見聲羈卷第5 頁），綜觀被告前後供述並不相同，嗣於原審審理時，原審法院請被告就上開前後供述不一部分說明時，被告即稱：價錢我不太確定等語（見原審卷第114 頁），顯見被告對於販賣毒品之價額已無法清楚記憶，為此從被告之陳述中，採最有利於被告之最低價額計算，即除上開帳冊已明確記載之金額外，搖頭丸以每粒300 元，一粒眠每粒50元計算之。從而被告販賣第二級毒品大麻部分所得價金為600 元；販賣第二級毒品搖頭丸部分所得之價金為18,950元（計算方式：第32頁搖頭丸5 顆2,250 元、第33頁搖頭丸5 顆1,400 元，餘搖頭丸51顆以每顆300 元計算為15,300元），販賣第四級毒品所得價金為2,300 元（計算方式：第32頁11顆550 元，餘35顆以每顆50元計算為1,750 元）；從而被告上開販賣第二級、第四級毒品之犯行，罪證明確，堪以認定。

㈣又販毒係違法行為，非可公然為之，自無公定之價格，各類毒品均可任意分裝或摻混以增減分量或毒品純度，而每次買賣之價格，亦可隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量、毒品純度及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等等，而異其標準，並機動調整之，非可一概而論；販賣之利得除坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則一。是被告苟無利潤可圖，殊無購入後再無償或以原價讓與他人之可能，亦即被告販賣上開毒品，應有營利之意圖，不容置疑。

二、按大麻、MDMA、MDEA；硝甲西泮（即硝甲氮平，Nimetazepam） 、硝西泮（即耐妥眠，Nitraz epam） 、安定（即二氮平，Diazepam）分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款、第4 款所明定之第二級、第四級毒品，不得非法販賣。是核被告所為，係分別犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、第4 項之販賣第二級及第四級毒品罪。被告為販賣而持有上開大麻、MDMA、MDEA、硝甲西泮（即硝甲氮平，Nimetazepam ）、硝西泮（即耐妥眠，Nitrazepam）、安定（即二氮平，Diazepam）之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開多次分別販入大麻、MDMA、MDEA、硝甲西泮（即硝甲氮平，Nimetazepa m）、硝西泮（即耐妥眠，Nitraz epam） 、安定（即二氮平，Diazepam）之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，均應依修正前刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑，惟販賣第二級毒品其中法定刑無期徒刑部分，依法不得加重（被告行為後，刑法第56條之連續犯之規定，業於94年2 月2 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯）。又查被告意圖牟利，竟販賣第二級、第四級毒品，對於社會之危害固屬非微，惟其前後販賣毒品所得合計僅約2 萬元，獲利甚微，此與坊間販賣毒品之大、中盤商等毒梟未可等比，惡性尚非甚重，且被告於行為時甫滿18歲，年輕識淺，因為貼補家計而出此下策，顯思慮尚未完全成熟，若處以各該罪之法定最輕刑，依社會一般觀念不無情輕法重之虞，是被告上開所為客觀上足以引起一般同情，衡情堪可憫恕，茲依刑法第59條之規定就被告販賣第二級及第四級毒品部分均減輕其刑，使輕重得宜，罰當其罪，俾符罪刑相當原則（販賣第二級毒品之法定刑無期徒刑部分之酌減，因刑法第65條第2 項，業於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，比較修正前、後之法律，修正前之規定較被告有利，故應適用行為時即修正前之法律），並就上開連續犯之事由先加後酌減之。另被告所犯上開2 罪，犯意各別、罪名不同，應予分論併罰。

三、原審就被告販賣第二級、第四級毒品予以論罪科刑，固非無見；惟查：㈠原審未依刑法第59條規定審酌被告販賣第二級、第四級毒品之情節，而予酌減，容有未洽；㈡被告所犯上開2 罪，犯意各別、罪名不同，應予分論併罰，原判決亦漏未論述。被告否認犯罪，提起上訴，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告因年輕識淺一時失慮致犯本罪，販賣毒品之規模、數量尚非鉅大、期間非長，惟對於社會潛在之危害不輕，及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並依刑法第55條第5 款定應執行刑（該款雖有修正，但因刑期未逾30年，故無比較新舊法之必要）。扣案如附表所示編號1 、2、7 之物為第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段，宣告沒收銷燬之；扣案如附表編號3 至6 所示之物，雖依毒品危害防制條例第18條第1 項後段，應沒入銷毀之，係屬行政沒入範圍，惟依同條例之規定，凡製造、運輸、販賣、引誘他人吸用及轉讓第四級毒品者，均有處罰明文，足證第四級毒品，應屬違禁物無疑（最高法院92年度台非字第138 號判決參照），是前開扣案之第四級毒品應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收；至於鑑驗而耗損之部分，自無庸為沒收之諭知；又如附表8 至12、15、16所示物，係分裝販賣上開第二級毒品所用之物，如附表編號10至12、15、16所示之物，亦係分裝販賣上開第四級毒品所用之物，且均為被告所有應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定為沒收之諭知。扣案如附表編號13、14、17至19之物，與本件販賣毒品尚無關係，爰不諭知沒收。又本件被告販賣毒品所得，依所扣帳冊4 紙上之記載，並以最有利被告之價格計算，賣出第二級毒品所得為19,550元、第四級毒品所得為2,300 元，已如前述，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定予以沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（本件雖有扣得附表編號20之1,500 元，但無從證明該款項係被告販毒所得，故不於本件中宣告沒收）。

四、又本件被告犯罪後，毒品硝甲西泮已經行政院於95年8 月8日公告由第4 級毒品改列為第3 級毒品；惟毒品危害防制條例第2 條第2 項所規定之毒品分級，依同條例第3 項之規定，由行政院公告調整，其內容之變更，自屬行政上適應當時情形所為事實上之變更，並非刑罰法律有所變更，無論公告內容如何變更，依法律不溯及既往之原則，其效力皆僅及於以後之行為，殊無溯及使公告以前之販賣毒品行為受何影響之理由，自無刑法第2 條第1 項之適用（最高法院92年度台上字第256 號判決參照）。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第4 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項、第11條、第59條、第38條第1 項第1 款、第51條第5 款，修正前刑法第56條，判決如主文。

本案經檢察官陳國全到庭執行職務。