最高法院九十二年度台非字第一三八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台非字第一三八號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年九

月十六日第二審確定裁定（九十一年度抗字第五五二號，第一審裁定案號：台灣台北

地方法院九十一年度聲字第一二三九號），提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按單獨宣告沒收之確定裁定，與科刑之確定判決有同等效力，如發現該裁定有違法情形，自得由最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴，司法院院字第二五○七號解釋可資參照。另按毒品危害防制條例第十八條第一項規定之法條文字，並未如民國三十六年七月十六日公布施行之禁煙禁毒條例第十七條規定「犯本條例之罪」。故被告之行為縱未犯本條例之罪，亦得依該條例第一項加以宣告沒收。

且依特別法優先普通法適用之原則，對於查獲毒品之單獨宣告沒收，應依特別法之毒品危害防制條例第十八條第一項前段單獨宣告沒收，而非依刑法第四十條但書規定單獨宣告沒收，司法院（八八）廳刑一字第○三三二五號函亦可資參照。二、查「愷他命」業經行政院於九十一年一月二十三日以台九十一法字第○九一○○○一六○五號公告列為第三級第十九項毒品管制。本件扣案「粉末殘渣」一瓶經檢驗係毒品危害防制條例第二條第二項第三款規定之第三級毒品，此有法務部調查局九十二年一月二十八日調科壹字第○九二六二三四○○二○號檢驗通知書一紙附卷可稽（見台灣台北地方法院檢察署九十二年度非字第二號卷第十頁）。按毒品危害防制條例雖無處罰單純持有第三級毒品之規定，惟「愷他命」既屬第三級毒品，且依該條例之規定，凡製造、運輸、販賣、引誘他人吸用及轉讓第三級毒品者，均有處罰明文，足證本件扣案之第三級毒品「愷他命」，應屬違禁物甚明，僅以單純持有此類毒品，可罰性較低，依比例原則，予以除罪化而已，揆諸前開說明，不問屬於犯人與否，均應依法沒收銷燬之（最高法院九十年四月十九日九十年度台非字第一二一號判決參考）。原裁定僅以該條例未處罰單純持有第三級毒品，遽認扣案之粉末「愷他命」，非屬違禁物，無從依刑法第四十條但書規定單獨宣告沒收，從而駁回檢察官之抗告，即有適用法則不當之違誤，其裁定自屬違背法令，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第十八條第一項定有明文。該條例雖無處罰單純持有第三級毒品之規定，惟依同條例之規定，凡製造、運輸、販賣、引誘他人吸用及轉讓第三級毒品者，均有處罰明文，足證第三級毒品，應屬違禁物無疑，僅以單純持有此類毒品，可罰性較低，依比例原則，予以除罪化而已。故查獲之第三級毒品，不問屬於犯人與否，亦不論被告是否觸犯本條例之罪，均得依首開規定諭知沒收銷燬之。查本件經查獲而扣案之「粉末殘渣」一瓶為「愷他命」，係毒品危害防制條例第二條第二項第三款規定之第三級毒品，此有法務部調查局民國九十二年一月二十八日調科壹字第○九二六二三四○○二○號檢驗通知書一紙附卷可稽。縱該條例無處罰單純持有第三級毒品之規定，惟扣案之「愷他命」既為毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，即屬違禁物，依前開說明，不問屬於犯人與否，均應依法沒收銷燬之。第一審裁定見未及此，僅以該條例未處罰單純持有第三級毒品，遽認扣案之「愷他命」，非屬違禁物，無從依刑法第四十條但書規定單獨宣告沒收為由，駁回檢察官單獨宣告沒收違禁物之聲請，即有適用法則不當之違誤，原裁定未予糾正，仍予維持，駁回檢察官在第二審之抗告，同有違誤，其裁定自屬違背法令。案經確定，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由，惟原裁定及第一審裁定尚非不利於被告，應僅將其關於違背法令之部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭