臺灣高等法院 高雄分院96年度上訴字第2099號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　96年度上訴字第2099號

上訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

尤挹華律師

選任辯護人

郭正鵬律師

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

王叡齡律師

選任辯護人

陳建誌律師

上訴人

即被告

戊○○

選任辯護人

彭大勇律師

被告

丁○○

選任辯護人

邱揚勝律師

上列上訴人等因被告等傷害致死案件，不服臺灣屏東地方法院96年度訴字第98號中華民國96年8 月27日第一審判決（起訴案號：

臺灣屏東地方法院檢察署94年度少連偵字第31號），提起上訴，

本院判決如下：

主文

事實

一、緣少年阮○○、林○○（2 人為表兄弟關係，阮○○係民國77年10月生、林○○為75年10月生，姓名年籍各詳卷，現均由原審少年法庭審理中）於93年8 月19日晚間11時許，因感情紛爭問題遭乙○○毆打後，心有不甘，少年阮○○乃向甲○○（阮○○之母與甲○○之父為同居關係，行為時尚未成年）哭訴，甲○○得悉後，遂與乙○○以電話聯絡相約於翌日（即93年8 月20日）凌晨1 時許，在屏東縣萬巒鄉萬金村「萬金營區」大門前之營區路談判。甲○○及少年阮○○、林○○等人復求壯大聲勢，又以不詳方式與親戚丙○○（甲○○之表哥，行為時尚未成年）、成年人戊○○（阮○○、林○○2 人之舅舅）聯絡告知上情而再召集人馬相約前往。渠等邀約既定後，甲○○遂騎乘機車（車號不詳）搭載不知情之友人丁○○、少年阮○○則騎乘車牌號碼NF7-689 號重型機車搭載少年林○○，丙○○、戊○○則與所召集之年平（戊○○外甥女劉玉惠之夫，現由國防部南部地方軍事法院判決無罪）及其他成年男子（姓名年籍均不詳）十多人，分乘車號不詳之白色國瑞牌自用小客車（由年平駕駛，戊○○乘坐此車）、車號不詳之黑色馬自達牌休旅車（丙○○乘坐此車）各1 輛及車號不詳之機車約四、五輛，相偕前往上開地點；而乙○○方面，亦邀約包克強、洪駿華、洪家駿、洪俊彥、包嘉瑞、高冠群及兆鴻文等8 人，且高冠群、乙○○、包克強各攜帶鋁棒2 支及鐵管1 支，分乘4 輛機車赴約。

二、俟93年8 月20日凌晨1 時許，乙○○等8 人行駛沿山公路先抵達現場，並將車輛停放在「萬金營區」大門前營區路○○路旁等候（最靠近營區大門依序乙○○搭載包克強、兆鴻文搭載洪家駿、包嘉瑞搭載洪俊彥、高冠群搭載洪駿華），繼而甲○○、丁○○、少年阮○○、林○○自潮州鎮之方向，沿營區路由西往東方向，分乘上開2 輛機車隨後到達，甲○○並將機車正對高冠群（搭載洪駿華）之機車，吆喝稱「你們誰要代表出來談」，語畢，丙○○、戊○○等人所分乘之白色國瑞牌自用小客車、黑色馬自達牌休旅車及機車4 、5輛旋即抵達（即與甲○○等人自同方向前後抵達），並將車輛停放在營區路○○○道（即乙○○等人之對向車道），丙○○、戊○○及不詳成年男子十多人立即下車（除年平駕駛白色自用小客車暫留車內且未熄火外），甲○○見支援人馬到齊，乃與少年阮○○、林○○及丙○○、成年人戊○○等人，共同基於傷害之犯意聯絡，由甲○○、丙○○、戊○○手持鐵條、棍棒類之工具，率眾朝乙○○等人揮打毆擊，少年阮○○、林○○亦持棍棒在旁伺機出手，乙○○等人見狀乃四散逃逸（洪家駿躲藏於營區路○○路旁之水溝、洪駿華騎乘機車搭載包嘉瑞、洪俊彥騎乘機車搭載兆鴻文、高冠群獨自騎乘機車逃跑），過程中乙○○遭戊○○持棍棒揮打背部（傷害部分未據告訴）後往營區大門方向逃跑，惟仍駕車之年平為阻止乙○○，乃將車輛向左斜停於乙○○面前，並基於上開犯意聯絡，亦持棍棒下車追趕乙○○，幸而乙○○火速沿反方向逃往「萬金營區」大門南側萬金橋旁之水溝內躲藏，其後現場僅存未能即時逃離之包克強，甲○○、丙○○、成年人戊○○、少年阮○○、林○○及不詳姓名成年男子十餘人，竟共同基於殺人之犯意，分持鐵條、棍棒，集中火力朝包克強頭、臉部要害部位及四肢等身體各處猛力毆打，包克強不堪連番重擊終不支昏倒在地，受有左額瘀痕、左眼角擦傷、右手小指割裂傷、右腳趾多處割傷、後枕部挫裂傷、後枕部出血、頭骨線性骨折、硬膜下右前額出血、左後枕部出血、橋腦周邊出血及橋腦壞死等傷害，甲○○等人至此始罷手，各自以騎車或搭車方式（丙○○改以騎乘機車之方式離開）循原路離開現場，乙○○聽聞人車聲息遠離，始與躲避路旁水溝內之洪家駿回到現場，由乙○○騎乘機車，搭載懷抱包克強之洪家駿，沿沿山公路往老埤村方向行駛欲將奄奄一息之包克強送醫，行經萬安橋時，又遇折返查探之阮○○、林○○，阮○○在乙○○之央求下，遂將自己馬力較強之機車換予乙○○搭載包克強就醫。俟為警據報前往上開營區路現場，扣得乙○○、包克強及高冠群等3 人遺留現場之鐵管1 支及鋁棒2 支。嗣包克強雖經屏東市國仁醫院急救，惟因上開頭部外傷導致中樞神經損傷，延至同年8 月25日清晨6 時許仍不治死亡，嗣經屏東縣警察局內埔分局報告

三、案經屏東縣警察局內埔分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官相驗後主動檢舉偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、被告甲○○於93年8 月20日警詢中之供述，對其本人或被告丙○○涉案部分，均應有證據能力：

㈠按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項固有明文，此規定於被告未達自白之不利己供述亦有適用。然究竟有何遭強暴、脅迫、利誘或其他具體之不正訊問（詢問）方法而有非任意性之自白，仍需賴確切證據，並斟酌被告接受詢（訊問）之始末經過等客觀情狀綜合判斷。

㈡被告甲○○雖辯稱：伊於上開警詢中，因遭警方恐嚇須再拉1 人涉案，伊始供出丙○○云云（見原審卷㈡第69頁反面），然被告甲○○於檢察官93年8 月26日相驗訊問時已供稱：「（問：在警訊筆錄中尚有何事需更正？）我當時是在精神不好的狀況下接受訊問的，當時的筆錄我有看過，我認識字。（問：警訊筆錄是否有按照你的意思製作？）我要更正警訊筆錄說我當初在現場看到我表哥開1 台休旅車來幫我，後來事後我要離開現場同樣在萬金營區○○路遇到我表哥他告訴（我）那不是他叫人來的‧‧‧當初我同意接受夜間訊問，現在只是要更正等語在卷（見相驗卷第68、69頁），隻字未提有何遭員警以恐嚇之不正手段為不實供述之具體情節，況其於同次偵訊中又供稱：伊在上開警詢中為保護朋友，始未將丁○○供出等語明確（見相驗卷第67頁），益見被告甲○○於警詢中仍有充分之自由意思決定其所述內容，故其空言辯稱遭警恐嚇致為不實之供述云云，要非事實，其上開警詢之供述，對其本人而言自有證據能力。

㈢又上開供述就被告丙○○之涉案部分而言，雖屬審判外陳述，然被告甲○○於原審審理中已翻異前供，改稱丙○○未於鬥毆時到場，搭乘車輛前來之人伊不認識，僅於欲離開現場時在營區路○ ○路口巧遇丙○○云云，顯與上開警詢陳述不符，惟斟酌上開陳述乃出於被告甲○○之自由意思業如上述，且當時被告甲○○較無心理防備或未受外力干擾，顯具有較可信之特別情況，且被告甲○○為本案共犯，其陳述自屬證明犯罪所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，應具有證據能力。

二、證人乙○○、高冠群、洪俊彥於偵查中之證述：

㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。再者，該「被告以外之人」，如經法院於審理中傳喚到庭接受檢、辯雙方之交互詰問，賦予被告有與之對質、詰問其現在與先前陳述瑕疵之機會，自屬已充分保障被告之對質詰問權，職是，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不得遽指該偵查中之陳述不具證據能力。

㈡查檢察官於93年8 月26日首次偵訊中，已命證人乙○○、高冠群、洪俊彥具結，且於嗣後歷次偵訊中，均再告知上開具結仍有效力，自無庸重複具結，又證人乙○○等人復經原審於審理中傳喚到庭，接受檢辯雙方之交互詰問，自屬充分保障被告之對質詰問權，又被告或辯護人均未曾提及檢察官在偵訊時有任何以不正方法取供而有顯不可信之情況，是依上開規定，渠等於偵訊時之證述，自有證據能力。

三、同案少年阮○○、林○○及證人乙○○於原審少年法庭94年度少調字第16號94年10月11日調查時，對被告涉案情節之供述及證述：

㈠按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第1 項定有明文，其立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述係在法官面前為之，因其任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。不問係其他刑事案件之羈押訊問期日、勘驗期日、準備程序期日、審理期日或民事事件、行政訴訟程序，凡係在普通法院法官面前所為之陳述，均具有證據能力。

㈡同案少年阮○○、林○○及證人乙○○於原審少年法庭94年度少調字第16號94年10月11日調查時之供述、證述，為被告以外之人於審判外，向法官所為之陳述，且本院亦傳喚渠3人於審理中經檢辯雙方之交互詰問，已保障被告等人之對質詰問權，自應有證據能力。

四、證人乙○○、洪駿華、高冠群、洪家駿於94年4月23日警詢、兆鴻文於94年4月30日警詢之陳述：

㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。至所稱「外部情況」之認定，通常可由時間之間隔、是否屬有意識的迴避、有無受外力干擾，甚且係事後串謀等多項因素綜合判斷。

㈡查乙○○、洪駿華、高冠群、洪家駿、兆鴻文等人於原審審理中所為證述，與上開警詢陳述均有若干些微出入，然考量原審於訊問時距離案發時已近3 年，對於案發過程細節之記憶不免衰退或有混淆之虞，倘不以渠等前後多次陳述互核比較對照，實難窺案情之全貌；且乙○○等人各自陳述內容雖不盡相符，惟此益見渠等並無勾串攀誣被告甲○○等人之意圖，復透過檢辯雙方於原審審理中之交互詰問，對被告等人之對質詰問權並無妨礙，故斟酌各項外部情況，認乙○○等人於上開警詢時之供述，顯有較可信之特別情況，且為證明本件犯罪所必要，應有證據能力。

貳、有罪部分：

一、訊據被告甲○○固供承有於上開時間、地點在場，惟否認有下手毆打包克強，辯稱：伊雖與乙○○等人約定前往現場談判，然伊並未出手毆打包克強，事先亦無相互聯絡聚眾毆打對方之計畫，況搭乘白色小客車、黑色休旅車到場之人伊均不認識，不知該批人為何毆打包克強云云。訊之被告丙○○、戊○○則矢口否認有到場參與上開毆打包克強之行為，被告丙○○辯稱：伊事先雖有接獲甲○○來電表示與乙○○在該處談判，然待伊騎乘機車抵達時，現場已無鬥毆情事，伊僅與正欲離開現場之甲○○在T 字路口相遇云云。被告戊○○則辯稱：伊於8 月18日20時許，與家人在內埔鄉小吃店飲酒，迄至19日凌晨4 時許，始與女友戴美紅前往內埔鄉某處汽車旅館睡覺休息，直至19日晚上6 、7 時許再至伊任職台塑公司（位於高雄縣仁武鄉○○路100 號）之宿舍繼續睡覺，其間並未返回屏東，更無到場參與鬥毆云云。惟查：

㈠被告甲○○、丙○○、戊○○及其餘不詳成年男子十多人於上開時間、地點，分持鐵條、棍棒類之工具毆打被害人包克強之事實，業據被告甲○○於93年8 月20日警詢中供稱：當天伊打電話找表哥丙○○幫忙，丙○○及其所召集之人是開1 部自用小客車及1 部休旅車到場，伊先問對方（即乙○○、包克強一方之人）有誰要出來談判，但對方拔腿就跑，混亂中從休旅車下來幾人持棍棒追打對方等語（見警卷第93至94頁），同案少年阮○○、林○○於原審少年法庭94年10月11日調查中供稱：丙○○他們是甲○○找的，少年阮○○更供稱：那兩輛汽車的人也是甲○○叫來的（見原審少調影卷第54、60頁），並經證人乙○○、洪駿華、高冠群、兆鴻文、洪俊彥、洪家駿等人於警詢、原審少年法庭調查、本案偵查及原審審理中證稱綦詳，爰分述如下：

⒈證人乙○○於94年4 月23日警詢中證稱：被告戊○○持鐵條朝伊身上打，包克強則遭二十多人持鐵條、木棒包圍毆打，其中戊○○、甲○○、丙○○均拿鐵條下手毆打；阮忠孝、林亞伯手上均有拿類似棍棒之工具，然有無出手伊不清楚等語（見警卷第9 頁），繼而於原審少年法庭94年度少調字第16 1號案件證稱：2 名少年手上均持木棒，但不清楚實際有無出手等語（見原審少調影卷第57頁），再於偵查中證稱：當天丙○○係乘坐馬自達休旅車前來，戊○○坐何台車下來伊不清楚，甲○○、戊○○、丙○○及年平均有下手毆打包克強（戊○○是先打伊再打包包克強，年平則是伊要逃走時開車堵伊，下車未追到伊後又轉而毆打包克強）等語（見少連偵卷第157 至159 頁），嗣於原審審理中證稱：當天戊○○、甲○○係拿鐵製長型工具、丙○○拿鐵棒、棍子之類工具，年平也持長型工具，該4 人均有下手毆打包克強（見原審卷㈠第144 頁反面至147 頁）。

⒉證人洪駿華於94年4 月23日警詢中證稱：伊有看到戊○○持木棒衝向包克強等語，並指認被告戊○○之相片（見警卷第39、132 頁），嗣於原審審理中證稱：因被告戊○○現在之模樣與照片中略有出入，故伊僅能確認警卷第132 頁照片中之人有毆打包克強等語（見原審卷㈠164 頁）。

⒊證人高冠群於94年4 月23日警詢中證稱：伊有看到甲○○、丙○○持棍棒類工具打包克強等語（見警卷第45頁）、次於95年7 月6 日偵查中證稱：當天甲○○嗆聲「誰可以代表」後，戊○○旋即從白色車子下來，丙○○則由黑色休旅車下來等語（見少連偵卷第163 頁），嗣於原審審理中證稱：伊騎乘機車逃跑前，看到丙○○、戊○○持棍棒類工具從車上下來，惟搭乘之車輛現在已記不得，但可確定上開2 人均有毆打包克強等語（見原審卷㈠第160 、161 、163 頁）。

⒋證人兆鴻文於94年4 月30日警詢中證稱：當天甲○○先嗆聲說「誰可以出來談判」，約30、40秒後陸續即有2 台車及多台機車到場，有一名176 至180 公分之男子一下車即持鐵條或木棒朝乙○○毆打，伊邊騎車逃跑邊回頭，看到甲○○也持持鐵條或木棒毆打包克強等語（見警卷第51頁），嗣於原審審理中證稱：伊有看到甲○○、戊○○在場，戊○○係搭乘白色車輛前來，該2 人均攜帶長型棍狀工具毆打包克強等語（見原審卷㈡第164 頁）。

⒌證人洪俊彥於95年7 月6 日偵查中證稱：伊有看到戊○○由白色車子下來，並持木棒毆打包克強等語（見少連偵卷第160 頁），嗣於原審審理中證稱：被告戊○○攜帶木棍下車，先打乙○○，因乙○○逃跑，又去打包克強等語（見原審卷㈠第179 頁）。

⒍證人洪家駿於94年4 月23日警詢中證稱：伊有看到甲○○、丙○○跟一群人手持類似鐵棍之工具毆打包克強等語（見警卷第32頁），嗣於原審審理中證稱：伊確有看見甲○○、丙○○與其他人朝包克強方向衝去，另有一個高高的男子亦持工具參與毆打，洪俊彥告訴伊該人即為戊○○，伊在偵查中所述關於戊○○之涉案情節，就是該名高高的男子所為等語明確（原審卷㈠第156 、158 頁反面）。

⒎另關於被告戊○○當天搭乘之車輛，業據證人洪家駿、洪駿華、高冠群、洪俊彥證稱係從白色車輛等語（見少連偵卷第160 、162 、163 頁、警卷第60頁），而證人乙○○於原審審理中雖一度證稱：戊○○係由黑色休旅車下車（見原審卷㈠第144 頁反面），惟隨即再稱：伊並未親眼目睹戊○○之下車過程，僅以該2 輛車輛之停車先後位置判斷，黑色休旅車一抵達案發現場即停車，伊此時即看見戊○○，然白色車輛又往前開一段距離，並向左轉彎才停車後，又見年平下車，故伊認為戊○○可能係由黑色休旅車下來等語（見原審卷㈠第145 頁反面），故互核上開證詞，堪認年平所駕駛之白色自用小客車，應係在黑色休旅車之停車位置旁短暫停車讓被告戊○○下車後，年平再駕車往前並向左斜擋乙○○之去路，方與事實相符。

㈡又檢察官履勘現場時，被告甲○○及證人乙○○等人亦就渠等所見現場人員、車輛停放地點等相關位置詳予指明，亦有檢察官勘驗筆錄、現場模擬照片、現場位置圖附卷可參（見少連偵卷第186 至187-13、240 至242 頁）。

㈢雖證人乙○○等人就渠等各自前後證述內容，均有些微出入，而彼此所述情節亦難全然相符，惟按證人之證言或共同被告之陳述，縱令先後兩歧或未盡相符，仍得本於審理所得心證，就其一部分認為真實予以採取（最高法院77年度台上字第2764號判決參照），申言之，刑事案件之認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；是證人之陳述證據，前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，故而就陳述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非前揭法則所不許。茲查：

⒈被害人包克強於案發之93年8 月20日凌晨遭毆打後，經送醫急救，延至同年8 月25日始不治死亡（詳後述），故乙○○等人於93年8 月20日在內埔分局赤山派出所首次接受警詢時，因被害人包克強尚在急救中，渠等僅就案情為概略描述，且除已熟識之少年阮○○、林○○2 人外，對其餘人別幾無著墨（甚且，被告甲○○亦為少年阮○○、林○○所供出），故乙○○等人於案發之初，因對於被告甲○○、丙○○、戊○○等人之人別資料毫無頭緒，自無從向警方陳明，尚屬合理。又於93年8 月26日檢察官偵訊時（同日相驗屍體，惟訊問地點係在檢察署），雖證人乙○○證稱：在場之被告4人均未打包克強、證人洪家駿證稱：伊不曉得被告4 人有無打包克強、證人洪駿華、兆鴻文證稱：因已逃離現場而未看見包克強被打情形、洪俊彥證稱：伊無法確定究係何人打包克強等語（見相驗卷第57、59、61、64頁），然證人甲○○復證稱：伊曾在殯儀館遭甲○○父親恐嚇（見少連偵卷第157 頁）、證人高冠群證稱：當初在地檢署時，阮○○父親有說「你們給我小心一點」，伊害怕被報復（見警卷第47頁）、證人兆鴻文、洪俊彥證稱：在殯儀館時，阮○○父親有說「你們排灣族的，給我小心一點」（見警卷地53、59頁），足認乙○○等人於第2 次面對司法機關訊問時，係同時面對被害人死亡、又受被告或同案少年家屬之口頭告誡之雙重壓力下，內心仍囿於遭報復之恐懼而未敢吐實，遂口徑一致地隱匿被告甲○○、丙○○、戊○○等人之涉案情節，亦可理解。

⒉其次，證人乙○○證稱：伊躲藏於水溝前有看到包克強被10幾人圍毆，時間應有3 、4 分鐘等語（見少年偵卷第159 頁、147 頁），又證人洪家駿證稱：伊見對方打人後旋即躲藏於營區路○○路旁之水溝，然已目睹部分打人情節等語（見原審卷第157 頁），而其餘洪駿華等人於眼見肢體衝突發生後，旋即四散逃逸（洪駿華騎乘機車搭載包嘉瑞、洪俊彥騎乘機車搭載兆鴻文、高冠群獨自騎乘機車逃跑）乙節，亦經證人洪駿華等人證稱在卷（見原審卷㈠第152 、160 、164頁、原審卷㈡第165 頁），準此，不可否認者，乙○○等人各自於倉皇逃跑之匆促時間下所目擊之情節，確無法涵蓋案發現場之所有層面，惟依本件鬥毆時間歷時非長，在場人數眾多（包含乙○○、包克強一方之人數顯逾20人）之混亂場景以觀，倘苛求乙○○等人就案發過程中，何人搭何車到場、何人有無出手、出手之先後次序等枝微末節，須鉅細靡遺、隻字不漏且為相互吻合之證述，誠屬強人所難。

⒊況逐一核察乙○○等人於原審審理中之證詞，仍有若干不符或缺漏者（如證人洪家駿並未明確指明所見高個男子即為戊○○、證人兆鴻文未能指認丙○○在場、證人洪駿華未指認戊○○在場、證人包嘉瑞於審理中坦稱關於先前所稱戊○○涉案部分均係聽聞乙○○所述，並未親自見聞等語），是倘乙○○等人確有誣陷被告甲○○等人之意圖，理當詳予勾串、羅織情節，豈有自陷於矛盾不符令被告、辯護人輕易指摘瑕疵之窘境？況渠等對已坦承有在現場之被告丁○○，均以對其面貌並無印象為由未予指認，益見乙○○等人並無強入本案被告於罪之意思，故本院認證人乙○○等人之證詞內容，確為渠等就各自所見、記憶所及有限之情節為忠實之呈現，自非不得互核補強而勾稽案發過程之全貌，被告甲○○等人之辯護意旨認乙○○等人不利之指證不可採信云云，自無可取，而被告戊○○之辯護人請求對乙○○等上開證人為測謊鑑定（見原審卷㈠第143 頁），亦無必要，附此敘明。

㈣被告丙○○雖辯稱：伊事先雖有接獲甲○○來電表示與乙○○在該處談判，然待伊騎乘機車抵達時，現場已無鬥毆情事，伊僅與正欲離開現場之甲○○在T 字路口相遇云云，然：

⒈被告甲○○於93年8 月20日警詢中已供稱：伊表哥丙○○有召集多人分乘自用小客車、休旅車各1 輛到場幫忙等語（見警卷第93頁），雖於嗣後偵審程序中均改稱：因警方要求伊再供出1 人，伊為保護朋友丁○○，始為不實之供述云云（見原審卷㈡第73頁），惟本案目前所知之到場人員中，乙○○等人始終不知有被告丁○○此人，直至審理中對其面貌仍無法辨識，倘非被告甲○○於93年8 月26日偵訊時主動供出，「被告丁○○有隨同甲○○到場」乙事應無人知曉，而被告甲○○與丙○○亦有表親之親屬關係，且被告甲○○、丙○○均自承甲○○事先有以電話聯絡丙○○到場關心談判之事，益見其2 人感情甚篤，是被告丙○○倘無涉案，被告甲○○豈有為保護外人丁○○反誣指至親丙○○入罪之理？

⒉又證人甲○○並不否認於離開現場前，有向休旅車上之人喊問「丙○○是否在車內」乙情，且推稱：係因事前有聯絡丙○○，然丙○○並未前來，始探詢該車輛之人是否與丙○○有關云云（見少連偵卷第169 頁、原審卷㈡第71頁），而被告丙○○之辯護人亦執此說詞，認被告丙○○應未於鬥毆時在現場云云，然被告丙○○確搭乘黑色休旅車到場，且持棍棒類工具毆打包克強乙節，迭據證人乙○○、高冠群、洪家駿證述歷歷已如前述，但被告丙○○究竟搭乘何交通工具離開現場，則因乙○○等人分頭竄逃而無一人目擊，參酌原本搭乘2 輛車輛、騎乘機車到場圍毆包克強之人均在極快速、混亂之場景中下車，是眾人於鬥毆結束後，為求火速離開，自不必然以原車為交通工具，換言之，被告丙○○極有可能隨手騎乘其中1 輛機車離開，途中憶起應與被告甲○○口頭照面或交代後續事項，始再折返該處，方與稍晚離開之被告甲○○在T 字路口碰面，而被告甲○○雖確知丙○○係搭乘車輛前來，混亂中亦不知丙○○已先一步騎乘機車離開，始有向車內之人喊問「丙○○是否在車上」之舉動，否則，衡諸常理，身陷不明人士之鬥毆場景中，內心已極度恐懼，何來勇氣再與該批逞兇鬥狠之人士交談？足徵被告丙○○前揭辯解，要與事實不符，委無可採。

㈤被告戊○○雖辯稱：伊於8 月18日20時許，與家人在內埔鄉小吃店飲酒，迄至19日凌晨4 時許，即與女友戴美紅前往內埔鄉某處汽車旅館睡覺休息，直至19日晚上6 、7 時許再至位於高雄縣仁武鄉之公司宿舍繼續睡覺，案發時間伊人不在屏東云云，而證人戴美紅於原審審理中亦證稱：伊與戊○○在內埔鄉卡拉OK店喝完酒時，已接近19日天亮，渠2 人旋即共乘伊之自用小客車，至內埔鄉某汽車旅館繼續睡覺，一直睡到19日傍晚，嗣則由戊○○去喝酒地點騎機車，伊則開車一同至戊○○所任職位在高雄縣仁武鄉○○路對面之公司宿舍，回到宿舍後整夜均與戊○○一同休息睡覺，迄至清晨始離開等語（見原審卷㈡第171 頁），然：

⒈關於被告戊○○與戴美紅抵達戊○○公司宿舍之時間，證人戴美紅於本院審理中證稱：係晚上七、八時許（見原審卷㈡第171 頁），然其於警詢中係證稱：伊與戊○○係於20日凌晨時前往對面超商購買物品後始進入公司宿舍（見少連偵卷第200 頁），兩者顯有不符，再就戴美紅離開戊○○公司宿舍之時間，被告戊○○於93年12月19日警詢中係供稱：戴美紅係於8 月20日凌晨1 、2 時或清晨6 時許離開宿舍，伊不確定等語（見警卷第116 頁），亦與戴美紅於原審審理中所稱迄至清晨始離去等語不符，復依戊○○與戴美紅所述可知，渠2 人於8 月18日夜間在內埔鄉小吃店飲酒完畢後，於8月19日白天，均因酒醉而接近整日昏睡之狀態，且19日晚間返回宿舍後，竟又繼續睡覺至翌日（20日）之清晨，若謂渠等宿醉嚴重，或可理解，然中途竟又各自騎乘機車、駕駛車輛順利抵達高雄縣仁武鄉公司宿舍，精神時好時壞之起伏狀態，已悖於常情。

⒉又檢察官於本案偵查中核發通訊監察書，監聽被告戊○○之行動電話（門號0000000000）結果，其與阮巧茹（即阮○○胞姐）之行動電話（0000000000）於95年7 月12日10時27分許之通話內容，被告戊○○顯亟欲在阮巧茹被通知於同日（95年7 月12日）接受警詢前，影響阮巧茹關於93年8 月18日飲酒行程之記憶，甚且，當阮巧茹對於當天之日期顯無把握時，並一再表示「我是不知道日期」、「不是18號吧」等語後，被告戊○○仍一口咬定係8 月18日，有阮巧茹警詢筆錄、通訊監察譯文在卷可佐（見少連偵卷第204 頁、原審卷㈢第87至60頁），雖證人阮巧茹於警詢中對於飲酒之日期仍依自己意思據實證稱不清楚而未受戊○○之不當影響，惟已足見被告戊○○所執「案發時因酒醉睡倒於公司宿舍」上開說詞，可信性甚低。

⒊再者，被告戊○○固曾於93年12月29日警詢時，提出「93年8 月20日凌晨0 時46分」，在高雄縣仁武鄉189 號「統一超商」（即位於戊○○所任職台塑公司對面）購物之統一發票，且該張統一發票，已因不明原因而滅失，且統一超商股份有限公司之存根聯因過保存期限而未流存等情，業據負責製作該警詢筆錄之員警林泳亨於原審審理中證稱無訛（見原審卷㈡第76頁），並有該公司高屏營運部96年7 月4 日（九六）超商高字第052 號函在卷可參（見原審卷㈡第183 、184頁），然該統一發票並無登載購物者之姓名（此為被告戊○○所不否認，見少連偵卷第172 頁），是該統一發票縱屬存在，惟究為何人購物所得，自有不明（非無可能為戴美紅自行離開戊○○之宿舍時順便購物所得），要難遽為有利被告戊○○之認定。至辯護人請求調閱上開統一超商之監視錄影帶乙節，然據證人即超商負責人李光揮於警詢中證稱：伊店內之監視錄影帶僅保留7 日，之後即重複使用等語明確（見原審卷㈡第186 、187 頁），故此部分證據，自屬無從調查，是被告戊○○所辯上情，尚難證明與事實相符，要無可採。

㈥復查，被害人遭被告甲○○等人毆打成傷倒地不起後，被告甲○○等人旋即分乘車輛及機車離開現場，而乙○○聽聞人車聲息遠離，始與躲避路旁水溝內之洪家駿回到現場，由乙○○騎乘機車搭載懷抱包克強之洪家駿，沿沿山公路往老埤村方向欲將奄奄一息之包克強送醫，行經萬安橋時，又遇折返查探之阮○○、林○○，阮○○在乙○○之央求下，遂將自己馬力較強之機車換予乙○○搭載包克強前往屏東市國仁醫院急救等情，業據證人乙○○證稱在卷，惟包克強仍因傷重延至同年8 月25日清晨6 時許不治死亡，復經檢察官督同法醫師相驗解剖結果，被害人受有左額瘀痕、左眼角擦傷、右手小指割裂傷、右腳趾多處割傷、後枕部挫裂傷、後枕部出血、頭骨線性骨折、硬膜下右前額出血、左後枕部出血、橋腦周邊出血及橋腦壞死等傷害，認被害人之死亡原因為被毆過程所生頭部外傷導致中樞神經損傷死亡等情，有國仁醫院診斷證明書、臺灣屏東地方法院檢察署鑑定驗斷書、相驗筆錄、相驗屍體證明書、相驗解剖照片、法務部法醫研究所（93）醫鑑字第1285號鑑定書附卷可佐（見相驗卷第51至52、105 至134 頁、147 至154 頁）。

㈦再按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即為共同正犯；又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其意思聯絡表示之方法，並不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，自無不可（最高法院73年台上字第1886號判例、88年台上字第718 號、90年度台上字第3911號判決可資參照）：

⒈被告甲○○雖辯稱：伊與乙○○僅約在該處談判，不知為何該批不認識的人會搭乘轎車、休旅車汽車到場，且持棍棒打人云云。然本案乃肇因於少年阮○○、林○○於93年8 月19日晚上11時許，因感情紛爭問題遭乙○○毆打後，心有不甘，少年阮○○乃向甲○○哭訴，甲○○得悉後，遂與乙○○電話聯絡相約於翌日（即93年8 月20日）凌晨1 時許在屏東縣萬巒鄉萬金村「萬金營區」大門前之營區路談判等情，為被告甲○○、同案少年阮○○、林○○所不否認，並經證人乙○○證稱在卷，足見被告甲○○係有向乙○○討公道之意，自非出於善意。

⒉其次，乙○○一方等8 人係攜帶鋁棒、鐵管等工具到場乙節，業據渠等證稱在卷，足認被告甲○○與乙○○事前邀約談判後，對於雙方倘一言不合恐有械鬥情事，必有所悉，是被告甲○○及少年阮○○、林○○先一步到場時，見乙○○一方之人數倍於己方，卻無任何恐懼、怯懦，竟仍敢主動起頭對乙○○方之人吆喝「誰要出來談判」，若非明知己方將有相當人數之支援人馬攜帶械鬥工具隨後到場，衡情豈有膽量於赤手空拳、寡不敵眾之劣勢下，主動挑起衝突？

⒊再上開搭乘自白色自用小客車、黑色休旅車（包括被告丙○○、戊○○及另案審理之年平）及不詳機車之人，係在被告甲○○向高冠群等人問「誰可代表出來談判」語畢，旋即到場，且眾人下車後均二話不說即朝乙○○、包克強等人毆打乙節，業據被告甲○○於93年8 月20日警詢中自承在卷，並經證人高冠群、兆鴻文等人證稱明確業如上述，再依卷附現場人員、車輛位置圖及模擬照片可知（見少連偵卷第83、177 頁），甲○○係近距離向高冠群發問，是倘上開搭乘車輛到場之人與甲○○等人間毫無聯繫，豈可能於抵達現場後，即準確地僅攻擊乙○○等人，而未將被告甲○○、少年阮○○、林○○誤為同一夥人？況常人遇此混亂鬥毆之場面，理應爭相走避，唯恐遭橫禍波及，豈有如被告甲○○等人竟態然處之直至被害人包克強傷重倒地，鬥毆之人紛紛搭乘車輛、機車離去後，亦未救助被害人即隨同車輛離開之理？益見被告甲○○前揭辯詞，悖離常情甚鉅，無可採信。

⒋參酌被告甲○○、少年阮○○、林○○及被告丙○○、戊○○及年平等人間均有親屬關係（見少連偵卷第146-1 頁之親屬系統表），故身為晚輩之被告甲○○、少年阮○○、林○○等人在外受有委屈而轉向年長之戊○○、丙○○求援，亦屬合於情理，足徵被告甲○○、少年阮○○、林○○等人，事前必以不詳方式與被告丙○○、戊○○聯繫到場逞兇，而被告丙○○、戊○○再各自召集人馬十多人分乘車輛、機車到場，復參酌渠等均攜帶鐵條、棍棒等工具到場，堪認相互間必基於傷害之犯意聯絡，要無疑義。

㈥辯護意旨雖認依現存卷證，並無被告甲○○、丙○○、戊○○等人之通聯記錄可資審認渠等是否有於案發前電話聯繫之情事，然經本院調查結果，本件恐有負責承辦之員警涉及隱匿通聯記錄證據或違反偵查不公開而洩漏國防以外秘密予涉案之被告或家屬之不法情事：

⒈本案承辦檢察官於相驗後，旋於翌日（93年8 月27日）依職權調取相關涉案人等所使用行動電話於8 月19、20日之通聯記錄暨各該門號之申請人資料，並於93年9 月15日交付內埔分局員警戴良潭釐清通聯狀況乙節，業據證人戴良潭於本院審理中證稱在卷（見原審卷㈡第173 頁反面），並有臺灣屏東地方法院檢察署辦案進行單附卷可參（見相驗卷第98-1頁），嗣後戴良潭於93年10月20日調職，本件改由同分局員警林泳亨、林楓凱接辦，惟嗣後移送檢察署之卷證內所附之通聯紀錄卻缺漏甚多，而證人戴良潭起初證稱：伊僅收受檢察官所交付之通聯記錄，自己並未再調取，且全數移交接手之承辦人等語（見原審卷㈠第101 頁、原審卷㈡第174 頁）。

⒉然細察卷附甲○○所使用之行動電話（門號0000000000）於93年8 月20日通聯記錄之傳真調閱資料，卻為員警戴良潭於93年10月13日以自己名義調閱（見少連偵卷第47頁），顯見員警戴良潭上開證詞，已有虛妄，況且，倘原由檢察官所調閱之通聯紀錄係不慎遺失，衡情員警戴良潭於93年10月13日以自己名義調取時，自應調閱被告甲○○於8 月19日至20日之通聯紀錄，或認因經費不足而無法全數調取者，亦應立即向檢察官報告以求補救，詎員警戴良潭竟擅自縮減調閱之期限（僅調取「8 月20日」單日），是否故意使檢察官、法院嗣後因超過通聯紀錄保存期限而無法再行取得完整通聯紀錄，致可順利隱匿被告甲○○於案發前聯絡對象？而證人戴良潭於原審審理中，就此重大疑點仍支吾其詞，仍企圖以其獨自辦案分身乏術為由推諉責任（見原審卷㈡第174 頁），然綜觀卷證，本件案發後，除由內埔分局赤山派出所員警製作首次警詢筆錄、及檢察官相驗後所為偵訊筆錄外，直至93年10月間戴良潭交接案件前，查無任何由戴良潭自行調查所得之證據或筆錄，全案處於幾近停擺之狀態而錯失調查先機，是員警戴良潭之心態為何，令人高度懷疑。

⒊綜察相關卷證，上開檢察官所調閱而交付員警戴良潭查辦之多份通聯紀錄，究竟係在本件先後承辦之員警戴良潭、林泳亨、林楓凱何人手中遺失或刻意滅失、隱匿，顯有疑義，有無員警涉及刑法第165 條湮滅、隱匿他人刑事案件書證之不法情事，自應由檢察官另予查辦。而上開通聯記錄既可合理懷疑係遭人為（過失或故意不明）湮滅、隱匿，雖現均逾保存期限而無從再予調取，惟亦無從為有利被告甲○○等人之認定。

㈦查被告等人離開現場前，被害人包克強已倒地不起乙節，業據證人即載送包克強就醫之乙○○、洪家駿證稱無訛，且被害人到院急救時，其鼻孔及耳朵均有流血，亦有卷附國仁醫院之外傷圖可查（見原審卷㈡第97頁），復觀諸前揭被害人之傷情，可知被害人頭、臉部等處遍佈大小不一之瘀痕、擦傷，而顱腔內部各處出血之情形亦甚嚴重。又查人之頭部內有極為脆弱且為生命中樞所在之腦部，而鐵條、棍棒皆屬十分堅硬之物，以堅硬之鐵條、棍棒等工具，猛擊被害人之頭部，自然會造成被害人之死亡。被告等人與乙○○等人械鬥，原係基於傷害之犯意，然當乙○○等潰敗逃離現場後，被告等見落單之被害人，因情緒高張，竟提升為殺人之犯意，分持鐵條、棍棒等工具，猛擊被害人要害部位之頭部及臉部等處，其等用力之猛，造成被害人後枕部出血、頭骨線性骨折、硬膜下右前額出血，橋腦周邊出血及壞死等嚴重傷勢，足證其等殺意之堅，自難辭殺人之罪責。綜上所述，被告甲○○、丙○○、戊○○3 人所辯上情，無非卸責之詞，不足採信。事證已臻明確，被告3 人之犯行，均堪認定。

二、論罪科刑：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮。惟修正後之刑法第28條並未較有利於共同實行犯罪之被告，仍依修正前即被告行為時之刑法第28條論處。

㈡核被告甲○○、丙○○、戊○○所為，均係犯刑法第271 條第1 項之殺人罪。被告甲○○、丙○○、戊○○與少年阮○○、林○○及不詳姓名成年人男子十多人間，就上開犯行，有犯意聯絡，及行為分擔，均為共同正犯。公訴人認被告3人所為，係犯刑法第277 條第2 項之傷害致死罪，起訴法條尚有未恰，惟起訴之基本事實同一，本院自得變更起訴法條，予以審判。又被告戊○○於行為時已為成年人，而共犯阮○○、林○○於行為時均為14歲以上未滿18歲之少年（各有渠等年籍資料在卷可參），故被告戊○○應依兒童及少年福利法第70條第1 項規定，加重其刑。又殺人罪法定本刑死刑及無期徒刑部分，依法不得加重，僅就有期徒刑部分加重其刑。

㈢原審予以被告等論科，固非無見，惟查被告等所為，係犯刑法第271 條第1 項之殺人罪，而原審依傷害致死罪論處，即有適用法則不當之失，自有未合。被告等上訴意旨，否認犯罪，固無足取，然原審此部分判決既有上述可議，自應由本院將其撤銷改判。審酌被告等僅因細故即持鐵條、棍棒圍毆殺害被害人，手段殘忍，犯後飾詞狡辯，迄今仍未與被害人家屬達成民事和解，態度惡劣，毫無悔意等一切情狀，分別量處如主文第2 、3 項所示之刑，以資懲儆。又依被告等所犯殺人罪之性質，本院認有褫奪公權之必要，併宣告褫奪公權各10年。又扣案之鐵條1 支及鋁棒2 支，各為乙○○、包克強、高冠群攜帶前往現場乙節，業據證人乙○○、高冠群證稱無誤（見相驗卷第57、62頁），爰不予宣告沒收。

叁、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告丁○○與被告甲○○、丙○○、戊○○等人基於犯意聯絡，於上開時間、地點，由被告甲○○騎乘機車搭載被告丁○○到場後，遂由被告甲○○等人持鐵條、棍棒等工具毆打被害人包克強，包克強雖經送醫急救，仍因頭部外傷導致中樞神經損傷，延至同年8 月25日清晨6 時許不治死亡，因認被告丁○○共同涉犯刑法第277 條第2 項前段之傷害致人於死罪嫌等語。

二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第1 項、第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。再共同正犯，包括同謀犯及實施正犯，均應在共同之犯罪計畫內，亦即犯意聯絡範圍內，由其中一部分人實施犯罪之行為，或各自分擔犯罪行為之一部分，而有相互利用他人之行為，遂行其犯罪之目的，始克相當；申言之，同謀共同正犯係以自己犯罪之意思而參與謀議，但推由其他共同正犯實施犯罪構成要件行為，即須就其他共同正犯所實施之行為，在謀議之範圍內共同負責（最高法院88年度台上字第6895號判決、96年度台上字第2251號判決要旨參照），從而，倘事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共同正犯之責（最高法院96年度台上字第3698號判決意旨亦明）。

三、訊據被告丁○○堅決否認涉有傷害致死罪嫌，辯稱：伊係臨時被甲○○邀約外出，不知被告甲○○係前往與乙○○等人談判，到場後目擊鬥毆場面，一時緊張遂不知如何自處等語。公訴意旨認被告丁○○為本案共犯，無非係以被告丁○○坦承其有在場，倘無犯意聯絡，何以未出面制止毆打行為及前開卷證為其主要論據。

四、經查：

㈠被告丁○○在場之事實，乃證人即被告甲○○於93年8 月26日偵訊時所證稱：丁○○係於睡夢中被伊叫起邀同前往現場等語（見相驗卷第67頁），惟證人乙○○、包嘉瑞、洪家駿、高冠群、洪駿華、兆鴻文及洪俊彥等人於警詢、偵查中均無一語提及關於被告丁○○到場後之言詞或行為舉止為何，甚於原審審理中，證人乙○○等人就在庭之被告丁○○仍無法指認（見原審卷㈠第144 、156 、159 （反面）、179 頁、原審卷㈡第164 頁反面），堪認被告丁○○雖有在場，然對於被告甲○○等人之鬥毆行為應無以言詞或舉動助勢，亦未使乙○○等人有侵害性感受之具體行為。

㈡又被告甲○○及同案少年阮○○、林○○於鬥毆行為開始時，雖有持棍棒類工具，然渠3 人及被告丁○○均堅稱出發時並未攜帶工具前往現場等語，參酌乙○○、包克強、高冠群等3 人亦有攜帶扣案之鋁棒、鐵管到場，是被告平及同案少年阮○○、林○○所持之棍棒，是否係由被告丙○○等人所提供、或隨手持乙○○等人所攜帶者，非無可能，自乏確切證據證明被告丁○○於鬥毆前即知被告甲○○等人有攜帶工具與他人發生肢體衝突之事實。再檢察官雖質疑被告丁○○倘無犯意聯絡，豈有未阻止被告甲○○等人行兇乙節，然依本院前揭認定之事實可知，乙○○等人面對十多人手持棍棒蜂擁而上揮打之狀況，均僅能逃離現場毫無反抗餘地，遑論被告丁○○隻身1 人，何來勇氣阻止暴行發生？況其係搭乘被告甲○○所騎乘之機車到場，自己亦無交通工具可先行離開，故其面對突如其來之衝突僅得呆立現場而無勸阻舉動，尚合情理。

㈢再證人甲○○證稱：伊於出發前並未告知丁○○此行目的及地點，丁○○亦未發問，渠等平日外出時，亦不常講明目的地等語（見原審卷㈡第70頁），參酌時下年輕人終日無所事事，深夜漫無目標在外閒晃者並非少見，故甲○○上開證述，並非無據。此外，復查無其他確切之證據足證被告有公訴人所指之犯行，應認不能證明被告犯罪，則原審所為被告無罪之諭知，尚無不當。公訴人上訴意旨，仍執：被告丁○○既係甲○○邀約前往，且於雙方鬥毆時在場，其屬甲○○一方之人馬無疑，而因甲○○等人有被告丁○○及其他同行者之參與，自然助長甲○○等人之膽量與下手之決心，則被告丁○○縱然對於被害人死亡之結果無所預見，然對於甲○○等人下手實施傷害犯行之部分，難謂無精神上之助力等詞，指摘原審此部分判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，兒童及少年福利法第70條第1 項，刑法第28條（修正前）、第271 條第1 項、第37條第2項，判決如主文。

本案經檢察官林慶宗到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：刑法第271條第1項殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。Q