臺灣高等法院 高雄分院96年度上訴字第2128號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　96年度上訴字第2128號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　（台灣高雄監獄執行中）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第1805號中華民國96年8 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第2843、3303號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年3 月1 日12時5 分許，在高雄縣路竹鄉竹滬村竹滬國小旁後側門，以將海洛因摻水稀釋後，讚用針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；又於96年3 月9 日19時許，在高雄市路○鄉○○路49號住處，以上揭方法，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於96年3 月1 日12時5 分許，在上址為警查獲，扣得夾鍊袋1 包、摻有液體之注射針筒1 支；另於96年3 月10日14時25分許，在高雄縣永安鄉○○路旁廢棄魚塭工寮內，為警查獲，先後經採集尿液送驗後，結果均呈海洛因代謝物嗎啡及甲基安非他命陽性反應（施用第二級毒品部分，另案起訴），始悉上情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪嫌等語。

二、按依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」，「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。刑法修正施行後之多次施用犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰（最高法院96年8 月21日96年度第9 次刑事庭會議決議要旨參照）。

三、原判決略以被告另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年9 月22日起至96年4 月17日止，以每週均施用1 、2 次之頻率，在高雄縣路竹鄉○○路88巷18號居處，以海洛因摻水注射針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因多次之犯行，業據被告於臺灣高雄地方法院96年度訴字第483 號案審理供承：我因為戒不掉海洛因的成癮性，所以我從95年9 月22日起至96年4 月17日止，每一星期固定施用1 、2 次毒品海洛因，沒有間斷，雖然為警查獲過，仍持續施用等語，又該案業據判決確定（見原審卷第58-67 頁所附該案刑事判決、送達證書、審判筆錄影本）。而本件被告於96年3 月1 日12時5 分許、96年3 月9 日19時許，將海洛因摻水置入注射針筒後注射施用等情，亦經被告供述至明（見原審卷第49頁），且有卷附尿液檢驗報告足憑（見96年度毒偵字第2843號卷第9 頁、高縣湖警偵移字第0960000506號卷第4 頁）。嗣被告再於96 年4月17日下午3 時25分許為警查獲，採集其尿液送驗結果呈嗎啡陽性反應，亦有台灣檢驗科技股份有限公司96年5 月3日 報告編號KＺ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告可憑（見原審卷第69頁），亦可佐證被告所供上開95年9月22日起至96年4 月17日止，未曾中斷其施用毒品犯行，足見被告因染有毒癮，於上開期間各次施用海洛因之犯行，時、空密接，且所施用毒品之種類及方式亦均相同，顯見被告各次施用海洛因之行為，應係出於反覆、延續施用之單一行為決意，揆諸前揭說明，在行為概念上，自應依上述論以包括一罪之集合犯。故被告本件施用第一級毒品犯行，既與上述經判決確定之施用第一級毒品犯行間具有集合犯之實質上一罪關係，即應為上開確定判決效力所及，而為諭知免訴之判決等語，固非無見。

四、然查：

㈠、被告於另案（即臺灣高雄地方法院96年度訴字第483 號）所犯施用第一級毒品犯行，係各於95年9 月22日、96年2 月2日、96年4 月17日先後為警查獲採尿，此有該案起訴書（臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第8228號）、併辦意旨書（同上署96年度毒偵字第1981、4454號）在卷足佐，而本件被告則於96年3 月1 日、96年3 月10日為警查獲採尿（如前所述）。

㈡、被告所犯上開本件及另案之各次施用第一級毒品行為，均係於95年7月1日刪除刑法連續犯規定後所犯，且上開另案之為警查獲採尿時間（96年2 月2 日），距本件被告第1 次為警查獲採尿時間（96年3 月1 日）相隔近1 月，另本件被告第2 次為警查獲採尿時間（96年3 月10日）距上開另案之96年4 月17日為警查獲採尿時間亦隔1 月餘日，而被告上開所供承：「從95年9 月22日起至96年4 月17日止，每一星期固定施用1 、2 次毒品海洛因，沒有間斷」等情，除被告自白外，又無其他事證足以認定被告於上開查獲採尿之相隔期間內，仍有符合接續犯要件之接續施用第一級毒品犯行，則被告所犯本件之施用行為與上開另案之施用犯行，依據上述最高法院決議意旨，自應依行為數而予以分論數罪併罰，尚難成立集合犯一罪之關係。

五、綜上所述，原判決未予詳酌，遽以上開公訴意旨所指被告所犯本件施用第一毒品犯行，與上開另案經判決確定之施用第一級毒品犯行部分，具有集合犯之實質上一罪關係，逕為諭知免訴之判決，尚有未洽。公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，發回原審法院另為適當之判決，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項但書、第372 條，判決如主文。