臺灣高等法院 高雄分院96年度上訴字第381號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 96年度上訴字第381號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

劉新安律師

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第1253號中華民國95年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第5926號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○因之前曾與人發生衝突，欲擁槍防身，明知具有殺傷力之改造手槍，係政府公告禁止之違禁品，非經主管機關許可，不得製造、持有，竟基於製造具殺傷力之改造手槍之犯意，先於民國94年11月間某日，在高雄市○○○路46號「允泰玩具」購得如附表一所示之物，嗣向綽號「阿昌」之成年男子郭泰宏習得改造槍枝之技術，並另行購買如附表二所示之工具，於94年11月間某日，分別以砂輪機磨槍身，以銼刀磨銼槍管內阻鐵，並將槍身上固定槍管之套環去除，及破壞槍管彈室之部分等方式，在其位於高雄市前鎮區鎮川三巷125 號之住處頂樓，著手進行改造手槍2 支，惟因技術不佳致均未能改造成具有殺傷力之手槍而未遂。嗣經警持原審法院核發之搜索票，於95年2 月17日13時45分許，搜索甲○○上開住處，並扣得其所有如附表一、二所示之物，始知上情。

二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：按依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198 條、第208 條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，有法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號可佐。而臺灣高等法院檢察署已概括選任內政部警政署刑事警察局為該署轄區司法警察機關調查中案件有關槍彈有無殺傷力之鑑定事項之鑑定機關，並將前開指定事項函知臺灣高雄地方法院檢察署，有臺灣高等法院檢察署92年9 月9 日檢文允字第0921001203號函可參，而臺灣高雄地方法院檢察署亦於92年10月23日以雄檢楠文字第0921000294號函將前開事項轉知該署轄區內司法警察機關，亦有前開函文可憑。依上開說明，卷附內政部警政署刑事警察局95年3 月14日刑鑑字第0950027519號槍彈鑑定書，係臺灣高等法院檢察署檢察長基於檢察一體原則，事前概括選任內政部警政署刑事警察局為「槍彈有無殺傷力之鑑定」之鑑定機關，所為鑑定結果，自有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固坦承確於上開時、地，為警搜索並扣得如附表一、二所示之物等情，惟矢口否認有何製造槍枝之犯行，辯稱：系爭之玩具槍枝及子彈，均為伊自六合夜市買來的，伊沒有改造槍枝云云。

二、經查：

㈠被告上揭改造手槍之事實，迭據被告於警詢、檢察官偵查中及原審羈押程序訊問中坦承不諱，並有扣案如附表二所示之工具可資佐證；而上揭扣案如附表一編號一（槍枝管制編號：0000000000號）、二之槍枝、編號三之槍管，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，前者認係仿COLT廠CALIBER25 型半自動手槍製造之槍枝，經檢視，槍管內具阻鐵，無法供發射彈丸使用，依現狀，認不具殺傷力，然槍管內阻鐵上具磨銼痕跡；後者（無槍機），認係仿WALTHER 廠PPK/S 型半自動手槍製造之槍身，槍身上固定槍管之套環已遭去除；另扣案之2 支槍管即附表一編號三所示之槍管，研判為仿半自動手槍槍管製造之槍管，內具阻鐵，彈室部分均遭破壞等情，有內政部警政署刑事警察局95年3 月14日刑鑑字第0950027519號槍彈鑑定書、95年5 月22日刑鑑字第0950067761號函、95年9 月18日刑鑑字第0950097882號函在卷可稽，足認上開被告之自白，核與事實相符，堪信為真實。

㈡被告雖於原審審理中翻異前詞，並以上揭情詞置辯。然查，被告於為警查獲當日，在高雄市政府警察局苓雅分局製作筆錄時供稱：「（上述為警查獲之物品你作何用途？）都是我自己要改造槍枝所使用之工具及材料。」、「（你為何要改造槍枝？）因為我被毆打，所以想自己改造槍枝作為防身之用。」、「（你共改造過幾支槍械？）就只有為警現場查扣之2 支手槍而已。」等語（見警卷第2 、3 頁）；復於翌日由內勤檢察官複訊時稱：「（扣案改造手槍成品是何物？）只是模型槍，還沒有更換槍管，並非成品。」、「（手槍半成品是何物？）是已經壞掉的模型槍。」、「我買這些工具是想要改造槍枝沒錯，但是沒有改造成功，那支半成品就是我改造不成功壞掉的，扣案的槍管只是鐵管。」、「（為何想要改造槍枝？）因為我之前有與人起衝突被打，所以想改槍防身用，但因改造不成，所以後來我就沒有再改了。」、「（你改造之技術何來？）是我朋友『阿昌』教我的。」、「（『阿昌』的真實姓名是否為郭泰宏？）是的。」等語（見95年度偵字第5926號卷第5 、6 頁）；嗣經檢察官聲請羈押，於同日原審法院訊問時亦供陳：「我有改造槍枝，但只是一時好奇。」、「（扣案工具作何用途？）電鑽、砂輪機是我打算用來改造槍枝的。」、「（手槍在何時、何地買的？）94年11月份在六合夜市手槍模型店買2 支，1 支用砂輪機磨槍身，因不會改造而磨壞，1 支是昨天找到的模型槍。」、「（為何要改造槍枝？）因為之前我與方圓德有糾紛，他曾經打我，我有告他擄人勒贖，還在開庭中，我怕他出來找我。」、「（誰教你改造方式？）我本來要自己做的才買這些工具，後來是『阿昌』告訴我這些不行，要用CMC 車床去做。」等語（見原審95年度聲羈字第170 號卷第5 、6 頁）。顯見被告就改造槍枝之動機及過程前後供述一致，彼此相符；倘被告確無改造槍枝之犯行，何以被告對於與何人發生衝突，以致引發犯罪動機？自何人習得改造技術，以遂行改造行為？又於何時、何地購買多少支之玩具槍？並如何以扣案工具進行何等之改造，以致損壞槍枝等情，均能巨細靡遺、言之鑿鑿？徵諸被告於案發之初，較少顧慮後果，其供詞尚不致受事後有無刑事訴追，圖以脫免卸責，妄以匿詞掩飾等因素所左右，且犯行一經查獲即被帶往警察機關製作筆錄，實際上亦較少深思熟慮以斟酌供詞內容之機會。參以，扣案之槍枝與槍管，均有如上述之改造痕跡，有上開槍彈鑑定書、函之鑑定結果在卷可證，核與被告所述互核相符；雖被告於事後另稱：伊於警詢中之供，係警方叫伊如此陳述，才會獲得交保云云。惟查，偵辦此案之相關警員陳明華、陳盛森等人於檢察官偵查中均已到庭證稱：並無此事等語，經被告當庭指認結果，被告亦稱：係另一位戴眼鏡者等語（見偵查卷第28頁）。嗣於原審審理中被告雖又指認係警員蘇平村有拿紙條要伊照念云云，然查此事亦經原審訊問證人蘇平村時證稱：無此事等語（見原審卷第83、89頁）。又證人李世文（即製作筆錄之警員）於原審審理中亦證稱：「（製作過程？）在偵查隊2 樓辦公室，全程錄音。」、「（你於製作警詢筆錄過程中，其他警員有無叫被告承認，給被告壓力？）沒有。如有拿東西給被告看，也只是扣押物品目錄表。」等語（見原審卷第87、88、90頁）。又原審當庭勘驗被告警詢錄音過程，亦無發現錄音中斷或有何不法取供之情事，甚至被告當時之辯護人亦稱：認已無勘驗被告警詢錄音之必要，因為被告主張警詢錄音有中斷部分與案情無關等語（見原審卷第92頁），況縱然錄音設備因機械緣故（如故障、更換錄音帶）或有其他無關之情事（如訊問人臨時有事或休息）等等，而有訊問中斷之必要，但如無不法取供之情事，即無違法之可言。是被告除空言狡辯外，並無其他證據證明其更異之詞與事實相符之情事。被告所辯自係臨訟卸責之詞，不足採信。

㈢至被告之辯護人為被告辯稱：扣案之槍枝係採用ABS 塑料所製造，無法改造成具有殺傷力之槍枝，認被告縱有改造行為，亦屬不能犯云云。然查，扣案如附表一編號三之金屬管，為仿半自動手槍槍管製造之槍管，已如前述，而被告所自行聲請傳訊之鑑定人即販賣玩具槍業者黃茂雄於原審審理中當庭明確證稱：「（你剛才所稱模型槍及子彈能否被改造？）如有改造機器，就可以改造。」等語（見原審卷第75頁）。而改造玩具手槍，只須車通槍管內之阻鐵即可；扣案槍枝即標號：0000000000號槍枝，只要將槍管內阻鐵車通，就可以擊發等情，亦據鑑定人蕭宇廷於原審審理時證述明確（見原審卷第161 、165 頁），是扣案之槍枝並非絕對不可能改造成為具有殺傷力之槍枝。至於被告之辯護人於本院審理中另為被告辯稱：扣案槍管之彈室已遭破壞，且仿WALTHER 廠PPK/S 型半自動手槍之套環除去與改造手槍無關云云，然查，被告試圖改造槍枝而未能成功乙事，業據被告於檢察官偵查中自承：「我買這些工具是想要改造槍枝沒錯，但是沒有改造成功過，那支半成品就是我改造不成功壞掉的。」等語（見偵查卷第6 頁），是被告將槍管之彈室破壞或套環除去，係因被告尚不熟稔槍枝改造之技術所致。換言之，被告改造之手法、過程雖屬拙劣，但並不表示被告未為改造行為；況且扣案之槍枝即標號：0000000000號槍枝，其槍管內之阻鐵具有磨銼之痕跡，亦經內政部警政署刑事警察局鑑定明確，有該局95年5 月22日刑鑑字第950067761 號函在卷可稽（附於原審卷第59頁），並有照片附卷可參（見本院卷第37頁），是被告購買模型槍後，如僅係為單純好玩，並無改造之意圖，則為何要將原本完整之模型槍弄成支離破碎？顯然被告已著手於槍械之改造行為，但僅尚未成功而已。足認辯護人所述系爭金屬管無法改造成具有殺傷力槍枝之槍管乙節，核與實情不符，委無足採。

㈣綜上所述，被告確有改造系爭槍枝之行為，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。

三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第5 項、第1 項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪。又非法製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果製造之客體種類相同（同為手槍或同為子彈者），縱令製造完成之客體有數個（如數支手槍、數發子彈），仍為單純一罪。本件被告雖有製造2 支手槍之行為（但均未遂），但其同時侵害之法益同一，仍應以單純一罪論。又被告已著手於製造槍枝行為之實行，僅未發生犯罪之結果，故為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑（按被告行為後，有關未遂犯之規定雖已於95年7 月1 日修正施行，但因僅將修正前第26條第1 項前段之『未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。』規定，移至刑法第25條第2 項規定為『未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。』而已，其刑罰效果並無不同，是無新、舊法比較之必要，依一般法律適用原則，適用裁判時即修正後之刑法第25條第2 項規定論之）。又依最高法院第8 次刑事庭會議決議：「新法施行前，犯法定刑為死刑、無期徒刑之罪，有減輕其刑之原因者，新法施行後，應依新法第2 條第1 項之規定，適用最有利於行為人之法律。」，本件法定刑無期徒刑之減輕，自應依修正前第65條第2 項之規定，減輕其刑，較有利於被告，併予敍明。

四、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：被告雖有製造2支手槍行為（但均未遂），但仍僅以單純一罪論。原審卻論以一行為觸犯數罪之想像競合犯，容有未合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由；惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯後猶匿詞狡飾，諸多辯解，供詞反覆，難認已有悔悟之意，本應予以嚴懲；惟被告前未曾受有任何刑之宣告，且被告行為時尚未滿20歲，年輕識淺，法治觀念淡薄，對於社會充斥非法槍枝與槍枝氾濫後之危害，認識不清，仍應給予自新之機會等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並就所處罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準（按被告行為後，刑法已於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日施行，新修正刑法第42條易服勞役之折算標準，其中折算1 日之金額修正為新臺幣1 千元、2 千元、3 千元，即易服勞役較修正前舊法之銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日為輕，是依刑法第2條第1 項但書規定，易服勞役應適用有利於被告之修正後刑法第42條第3 項之折算標準），以示懲儆。末按，扣案如附表一編號一、二所示之槍枝，因不具殺傷力，尚非槍砲彈藥刀械管制條例所規範之違禁物，故與其餘如附表一、二所示之物，均為供犯本罪所用之物，且屬被告所有，業據被告於檢察官偵查中供明在卷（見偵查卷第5 頁），爰均依刑法第38條第1 項第2 款之規定，予以宣告沒收之；另附表三所示之物，尚無積極證據證明與本件製造槍枝之犯行有關，爰不另諭知沒收。

五、公訴意旨另以：甲○○因之前曾與人發生衝突，欲擁槍、彈防身，明知具有殺傷力之改造子彈，在我國係列管之違禁品，非經主管機關許可，不得製造、持有，竟仍於民國93年11月前某日（應為94年11月之誤），基於製造具殺傷力之改造子彈之犯意，先於高雄市六合夜市購得半成品子彈36顆、子彈底火32枚等物，並自備砂輪機1 台、電鑽機1 台、刨光機1 台、鑽頭10支、鋼刷2 把、銼刀4 把、鋼珠1 瓶、尖嘴鉗2 把、瓦斯火燄噴槍2 支、小型砂輪5 支等工具材料，同時向年籍姓名不詳，綽號「阿昌」之成年男子習得改造子彈之技術，隨即於93年11月間某日（應為94年11月之誤），在其位在高雄市前鎮區鎮川三巷125 號頂樓住處，著手進行改造子彈3 顆，惟因技術不佳致未能改造成功具殺傷力之子彈而未遂。嗣於95年2 月17日13時45分許，為警持搜索票前往甲○○上開住處搜索而查獲上情，並扣得如附表一、附表二、附表三所示之物，因認被告甲○○亦涉有槍砲彈藥刀械管制條例第12條第5 項、第1 項之未經許可製造子彈未遂罪云云。惟查：

㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項丶第301 條第1 項分別定有明文。次按「犯罪事實應依證據認定之，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料。」、「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定」，又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院53年臺上字第2750號、76年臺上字第4986號、30年上字第816 號判例亦分別著有明文可資參照。

㈡鑑定人黃金榮於原審審理時具結證稱：「（本院95年6 月30日326572號函委請鑑定的3 顆子彈部分，是如何鑑定？）是用拆解的方法，2 顆的部分拆解後發現裡面沒有底火及火藥，不算完整的子彈；另外1 顆有經過試射，沒有擊發，我有將該顆拆解，發現裡面有底火帽，但是認定為沒有殺傷力，所謂沒有殺傷力是指我們經實際試射，發現未貫穿參考板，有可能是沒有擊發，有可能是動能不足，本案的子彈是無法擊發。」、「在我的鑑定經驗中，這3 顆子彈是屬於常見的子彈類型，無法擊發的那顆子彈，市面上可以購得，另外2顆子彈，我不確定，但是也是屬於大量生產的商品。」、「該3 顆子彈的結構，是屬於大量生產的類型。」、「該3 顆子彈都是可以以螺旋拆解。」、「從外觀來看，那2 顆沒有底火、火藥的子彈，彈頭是另外塞進去的，因為彈頭有磨損的痕跡，這樣結構的子彈，是無法擊發的，因為很多玩具店都有這樣的子彈，能不能因此就認為是改造子彈，很難說。」、「（該2 顆沒有底火火藥的子彈，彈殼與彈頭之間有無螺紋？）沒有，是直接將彈頭塞進彈殼裡面。」、「（另外無法擊發的子彈，彈殼與彈頭又是如何？）也是將彈頭塞進彈殼的。」、「（螺旋部分是在你所稱的子彈何處？）是在彈殼後部要裝底火的部分。」、「（扣案的2 顆沒有具底火火藥的彈殼，有無改造痕跡？）看起來很光滑，應該沒有。」、「（僅有底火帽的那顆子彈，原本的彈殼就是貫通？）是，有一些市售的子彈，就是如此。」、「（該裝有底火的子彈，如果認定它是改造子彈，其改造痕跡為何？）我們一開始鑑定時，並不會把它拆解來看，因為怕會有危險，我們依經驗判斷它是玩具彈殼加裝彈頭，會實際試射，發現無法擊發，所以認定它不具有殺傷力，基本上我們是著重在殺傷力的認定，並不是認定它是否為改造子彈。後來第2 次鑑定，因為第1 次鑑定無法擊發，所以我才會試著將其拆解，看到裡面有一底火帽，我認為加裝一個底火帽，是一個蠻常見的現象，因為很多人都會在玩具彈殼加裝底火帽，所以我不覺得加裝底火帽，可以充分支持我去認定它是一個改造子彈的行為，所以我在鑑定書上沒有直接寫明有無改造痕跡。」等語。可知，系爭3 顆子彈均係大量生產下之產物，其中未具底火之2 顆子彈，並無改造痕跡；而具底火之那顆子彈，在市面上即可購得，其結構亦為仿間所常見，而加裝底火帽僅係為模擬真槍擊發時之聲響，故以鑑定人之專業知識，及對於槍枝之了解，依其鑑定經驗，以客觀情狀判斷，不足以支持其認定上開子彈為改造子彈。是以被告有無起訴書所指製造子彈之犯行，已乏積極證據足資證明。其次，扣案如附表二所示之工具，均非精密機械，尚不足以製造出細膩、精巧之螺旋，以供彈殼內部裝入底火之用；又本件亦查無銅棒、鉛棒等物品，可資作為大量生產銅質或鉛質子彈之原始材料。再者，倘為被告自行大量生產之土造子彈，何以僅有2顆未具底火之子彈扣案？衡情實與情理未盡相符；況公訴人復未舉證證明被告係使用何等工具，俾如何大量生產系爭彈殼與彈頭，被告所辯系爭子彈均係一般之空包彈、模型彈等語，尚非無稽，堪以採信。

㈢綜上所述，公訴人所舉證據在客觀上既未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，其有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足認被告有何製造子彈之犯行，本應就此部分諭知無罪之判決，惟因公訴意旨認此部分若成立犯罪，與其上開論罪科刑之部分具有裁判上一罪之想像競合犯關係，本於審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知。

㈣公訴人上訴意旨雖另稱：有底火帽之子彈確有經被告予以加工，且被告既有製造槍枝之行為，當有製造子彈以供使用之動機，是被告確有製造子彈未遂之犯行云云。惟查，「加裝一個底火帽，是一個蠻常見的現象，因為很多人都會在玩具彈殼加裝底火帽，所以我不覺得加裝底火帽，可以充分支持我去認定它是一個改造子彈的行為，所以我在鑑定書上沒有直接寫明有無改造痕跡。」等情，業據上開鑑定人黃金榮於原審審理中證述明確，是公訴人徒憑己見，認被告有改造子彈行為云云，並無可採。公訴人此部分之上訴，亦無理由。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第5 項、第1項，刑法第11條前段、第2 條第1 項、第25條第2 項、第42條第3 項前段、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官陳國全到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：槍砲彈藥刀械管制條例第8 條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。