臺灣高等法院 高雄分院96年度上訴字第733號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 96年度上訴字第733號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　（現於台灣高雄看守所另案羈押中）

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第2816號中華民國96年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第5141號）。併辦案號：同署96年度毒偵字第932 、1565、1568、1742號）提起上訴，本院依簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國90年間，因施用毒品案件，經原審以90年度毒聲字第2488號、第7629號裁定送強制戒治、停止戒治付保護管束，於91年1 月10日停止執行戒治，並自91年1 月11日至91年2 月4 日止付保護管束。然於保護管束期間，復因施用第一、二級毒品案件，再經原審以91年度毒聲字第721 號裁定撤銷停止戒治，仍施以強制戒治，至91年9 月11日強制戒治期滿，翌（12）日轉執行徒刑而出監。又因施用第一、二級毒品案件，經原審以90年度易字第1997號、91年度訴字第645 號、91年度訴字第2862號判決，分別判處有期徒刑5月、10月、1 年6 月確定，且因妨害兵役案件，經原審以90年度易字第4232號判決，判處有期徒刑7 月確定，合併定應執行刑2 年4 月確定，於91年9 月12日入監接續執行，並於94年10月24日經縮刑假釋出監並付保護管束，於95年2 月2日保護管束期滿，假釋未被撤銷而以已執行論（構成累犯）。詎仍不知悔改並戒除毒癮，於強制戒治執行完畢後5 年內，復自95年3 月中旬某日起，至95年9 月20日8 時許止，基於反覆施用第一級毒品海洛因之犯意，另自95年3 月中旬某日起，至95年8 月30日上午8 時許止，基於反覆施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別在其高雄市○○區○○街46號4 樓之1 住處及其他處所，各以注射針筒、點燃吸食器之方式，施用上開毒品海洛因、甲基安非他命各多次。嗣⑴於95年6 月9 日15時50分許，因被列為毒品人口，經警持毒品採驗尿液通知書至其上開住處，發現其手臂尚有注射針孔痕跡而盤問，甲○○自腰際取出供其施用毒品殘留海洛因之注射針筒1 支交付警員查扣，復經其同意搜索，為警於上開住處房間書桌上香煙盒內，扣得供其施用之第一級毒品海洛因2 小包（合計淨重0.11公克，空包裝重0.64公克，沾粘海洛因無法析離之空包裝袋2 只），經警將其帶回警所採尿送驗，結果均呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始行查獲。⑵95年7 月31日12時30分，在鳳山市○○路313 號，因形跡可疑，為警盤檢；及95年8 月14日6 時55分許，在高雄市鼓山區○○○路256 號旁工地，因涉犯竊盜案件，均隨警返所製作錄筆並採尿送驗，檢驗結果則呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應。⑶於95年8 月30日在高雄市三民區○○○路與鼎山街口，因形跡可疑為警盤查，而當場自其身上扣得注射針筒及毒品分裝鏟各1 支，遂隨警返所製作筆錄並採尿送驗，檢驗結果則呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應。⑷於95年9 月17日6時30分許，在高雄縣鳥松鄉○○村○○街與應安街街口為警查獲，經警採其尿液送驗結果，呈現嗎啡陽性反應。⑸於95年9 月20日10時許，在其上開住處，為警查獲，並扣得殘留海洛因之注射針筒2 支及供其施用毒品之注射針筒2 支，又經警採其尿液送驗結果，呈現嗎啡陽性反應，而查獲上情。

二、案經高雄市政府警察局左營分局、鼓山分局、三民第二分局及高雄縣政府警察局鳳山分局、仁武分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

一、上開事實，業據上訴人即被告甲○○於警詢、偵查中、原審及本院審理時供承不諱，而被告先後被警查獲，經警採其尿液送驗結果，前4 次均呈現嗎啡及甲基安非他命陽性反應，後2 次僅呈現嗎啡陽性反應，有高雄市立凱旋醫院95年6 月19 日 編號：A00000000 、95年8 月21日編號：A00000000、95 年9月11日編號：A0000000；臺灣檢驗科技股份有限公司95年8 月28日編號：KＺ000000000000濫用藥物尿液檢驗報告各1 紙暨長榮大學95年10月2 日確認報告1 紙在卷可稽。扣案之海洛因2 包經送驗鑑定結果，確屬海洛因成分，有法務部調查局95年7 月10日調科壹字第220023691 號鑑定通知書1 紙可稽，並有扣案之海洛因2 包（合計淨重0.11公克，空包裝重0.64公克）可資佐證。而95年6 月9 日查扣之注射針筒1 支經送驗結果，呈現嗎啡陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年9 月5 日編號0000-000號檢驗報告1紙在卷可稽。而95年9 月20日查扣之注射針筒4 支，經送驗結果，其中2 支（編號281 、282） 呈現嗎啡陽性反應，另2 支（編號283 、284） 呈現嗎啡陰性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年12月29日編號：0000-000、282 、283 、284 之驗驗報告各1 份在卷可按。此外復有殘留海洛因之注射針筒3 支，未殘海洛因之注射針筒3 支，分裝鏟1支扣案可資佐證。綜上所述，本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。

二、被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定送強制戒治處分，至91年9 月11日強制戒治期滿，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告於前案強制戒治執行完畢釋放後，再犯本件施用第一、二級毒品罪，自應依法論科。

三、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地，持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合1個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之。觀諸毒品危害防制條例第2 條第1 項規定之「毒品」定義可知，毒品因具有高度成癮性及濫用性，即一方面因「耐藥性」之影響，導致行為人必須逐漸增加施用劑量，方能達成相同效果；他方面則因「生理依賴性」及「心理依賴性」之影響，導致行為人對毒品產生強烈渴求，終至不能根絕。準此「施用毒品之行為本身，顯然具有反覆性及延續性之特徵，是「施用毒品」即屬前揭「於立法已特別歸類具有重複特質」之犯罪。本件被告施用毒品之犯行，顯係出於反覆、延續施用之單一行為決意，從而在行為概念上，應評價認係包括一罪之集合犯。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。又被告先後持有海洛因及甲基安非他命之行為，進而施用，其持有之低度行為，被施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告以上所犯2 罪間，犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰。又被告自95年3 月中旬某日起，至同年6 月6 日及同年6 月11日起至同年9 月20日止施用海洛因之行為與起訴事實（被告95年6 月8 日施用海洛因之犯行），暨被告自95年3 月中旬某日起至同年6 月6日止及同年6 月11日起至同年8 月30日止施用甲基安非他命之行為與起訴事實（被告95年6 月8 日施用甲基安非他命之犯行）均具有集合犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得一併審理。又被告前因施用第一、二級毒品案件，經原審以90年度易字第1997號、91年度訴字第645 號、91年度訴字第2862號判決，分別判處有期徒刑5 月、10月、1 年6 月確定，且因妨害兵役案件，經原審以90年度易字第4232號判決，判處有期徒刑7 月確定，合併定應執行刑2 年4 月確定，於91年9 月12日入監接續執行，並於94年10月24日經縮刑假釋出監並付保護管束，於95年2 月2 日保護管束期滿，假釋未被撤銷而以已執行論，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定分別加重其刑。

四、原審予以被告論科，固非無見，惟查被告自95年3 月中旬某日起至同年6 月6 日止，同年6 月11日起至同年9 月20日止施用海洛因之犯行，暨被告自95年3 月中旬某日起至同年6月6 日止，同年6 月11日起至8 月30日止施用甲基安非他命之犯行，雖未經公訴人起訴，惟被告上開施用海洛因、甲基安非他命之行為，均分別與起訴事實具有集合犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，均應一併審理，原審未及審酌，自有未合。公訴人及被告上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品案件，經執行強制戒治完畢後，仍不愛惜機會戒除毒癮，且因多次施用毒品而經判刑執行，再為本件犯行，顯見被告不知悔改施用毒品之惡習，惟念被告犯後坦承犯行，及其施用毒品係戕害自身身體健康，並未危及他人，犯後態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文第2 項之刑，並定其應執行有期徒刑2 年，以資懲儆。又扣案之第一級毒品海洛因2 包（驗後總淨重0.11公克，空包裝重0.64公克，及另沾粘毒品海洛因而無法析離之空包裝袋2 只）、殘留上開毒品之注射針筒3 支，經檢驗結果確有毒品海洛因成分無法析離，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段，併應諭知沒收銷燬之。另因鑑驗所耗費之毒品，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。另扣案未殘留海洛因之注射針筒3 支，分裝鏟1 支係被告所有，業經其供明在卷，且為供被告施用毒品所用之物，均依刑法第38條第1 項第2 款規定併宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、刑法第11條、第47條第1項 、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。