臺灣高等法院 高雄分院97年度上易字第328號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 97年度上易字第328號

上訴人

即被告

甲○○

上訴人

即被告

乙○○

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易字第3956號中華民國97年2 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第26530 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以94年度訴字第59號判處有期徒刑1 年定，於民國95年3 月8 日縮刑期滿執行完畢，猶不知悔改。竟與乙○○共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意連絡，先由甲○○向不知情之曾世佟借得車牌號碼7M-6533 號自小貨車（係曾世佟向不知情之車主孫志龍借得）後，甲○○即於96年7 月8 日下午5 時許駕駛上開車輛搭載乙○○，共同前往高雄市○○區○○路801 號「高雄市人力發展中心」工地內，由甲○○出資新台幣（下同）1,000 元商請不知情之吊車工人，以吊車之吊具勾吊竊取許順發經營之祥意水電行所有，存放於該工地內之電纜線1 捆（長度約1000公尺，價值約30萬元），並置放於上開自小貨車內，得手後，2 人即將上開竊得之電纜線載往高雄縣大社鄉觀音山不知名小路旁之某倉庫藏放。嗣祥意水電行員工發覺後報警，循線查悉上情。

二、案經祥意水電行許順發訴由高雄市政府警察局左營分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。本件共同被告乙○○警詢之陳述，對被告甲○○之犯行，其性質即屬傳聞證據，而本件共同被告乙○○先於警詢中陳稱：「本件由其計畫偷竊地點而甲○○商借貨車及倉庫並與我共同前往搬運電線，其提議五五分贓甲○○有同意，嗣後其將電線卸在倉庫內」等語（見警卷第5 、6 頁）。嗣於原審法院準備程序時翻異前詞改稱：「在警詢時並未陳述要和甲○○五五分贓之事」云云（見原審卷第37、57頁），經原審法院於準備程序時當庭勘驗被告乙○○96年7 月10日警詢錄音帶後又改稱：「五五分帳的事係在製作筆錄前警察叫我講的，倉庫的事則是警察寫在1 張紙條上叫我講的」云云（見原審卷第59頁），於原審法院審理作證時再改稱：「當天其毒癮發作，想說趕快做完筆錄可以移送法院，所以才隨便講一講」云云（見原審卷第83頁），是其於警詢中及原審法院審理時之供述已有前後陳述不符之情形。經原審法院當庭勘驗被告乙○○於96年7 月10日之警詢第3 頁第20行至第4 頁第3 行之錄音帶，其中關於被告乙○○是否陳述有向被告甲○○提及五五分贓及由被告甲○○商借倉庫一節，勘驗結果顯示：「㈠詢問過程均有連續錄音；㈡詢問方式為一問一答，且被告乙○○對警察所詢問之問題均能針對問題回答，回答語氣音調顯示並沒有意識不清之情形；㈢就筆錄內容而言，警員製作筆錄之方式雖非逐句逐字記載，惟勘驗過程被告乙○○確實有陳述本件由其計畫偷竊地點而甲○○商借貨車及倉庫並與我共同前往搬運電線，其提議五五分贓甲○○有同意，嗣後其將電線卸在倉庫內」，有勘驗筆錄1 份附卷可稽（見原審卷第85-88 頁）；再參以員警於96年7 月9 日下午6 時53分對被告乙○○進行第一次警詢筆錄製作時，被告乙○○表示精神狀況不好而拒絕夜間訊問；嗣於翌日上午8 時35許至11時0 分許，亦即被告已休息約13小時後，再由員警進行第二次警詢筆錄製作時，被告乙○○表示願意接受警方詢問並製作筆錄，有警詢筆錄2 份附卷可查（見警卷第1-4 頁），顯見被告乙○○當時精神狀況良好，而無毒癮發作之情形；復審酌被告乙○○於警詢中之陳述，係在記憶猶新情況下作成，與事實較接近，且尚無時間慮及其陳述對被告甲○○之影響，其陳述應較趨近於真實，反觀其於原審法院準備程序及審理時所辯，不僅前後不一，且自相矛盾，是被告乙○○於警詢中所為之陳述，較無暇蓄意編織掩飾，亦未權衡雙方之利害而為偏頗之陳述，且確與事後警員人贓俱獲被告各情完全相符，應具較可信之特別情況，此為證明被告甲○○之犯罪事實之存否所必要，乙○○之警詢陳述自有證據能力。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。本件證人林泰安、曾世佟、孫志龍於檢察官偵查中所為之陳述，均經具結，保證其未為虛偽之陳述，並無何顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證言自均具有證據能力。

三、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人林泰安、曾世佟、孫志龍於警詢時之證述，業經當事人於本院準備程序明示同意作為證據，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於警詢中之證言自具有證據能力。

四、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為規範。卷附監視器翻拍照片1 張，乃以科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，上開照片在性質上亦非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項規定之適用。

貳、實體方面：

一、被告甲○○雖未於本院審理時到庭，惟原審訊據上訴人即被告乙○○、甲○○固坦承於上開時、地，由被告甲○○駕駛車牌號碼7M-6533 號自小貨車搭載被告乙○○，2 人共同前往「高雄市人力發展中心」工地竊取祥意水電行存放於該工地內之電纜線1 捆，並置放於上開自小貨車內後逃逸，惟均否認共同竊盜之犯行，被告乙○○辯稱：「上開電纜線是我一人偷竊的，甲○○只是受我雇用開車載我前往現場一同搬運電纜線離開，並沒有與我一起偷竊，亦不知我搬運電纜線是要竊盜」云云；被告甲○○則辯稱：「我只是要賺取微薄工資才開車搭載乙○○前往搬運電纜線，嗣後乙○○要我將電纜線卸在大社鄉○○○○○道路旁後，2 人隨即離去，是我並未與乙○○一同竊盜，亦不知道乙○○是要竊取上開電纜線」云云。

二、經查：

㈠被告甲○○於96年7 月8 日下午5 時許駕駛車牌號碼7M-6533 號自小貨車（係曾世佟向孫志龍借得）搭載被告乙○○，2 人一同前往高雄市○○區○○路801 號「高雄市人力發展中心」工地內，利用不知情之吊車工人，以吊車之吊具勾吊許順發經營之祥意水電行所有，存放於該工地內之電纜線1捆（長度約1000公尺，價值約30萬元），並置放於上開自小貨車內，得手後，2 人即將上開電纜線載往高雄縣大社鄉觀音山某偏僻處等情，業據被告乙○○、甲○○2 人供承不諱，核與證人林泰安、曾世佟、孫志龍於警詢、偵查時之證述相符，並有監視器翻拍照片1 張附卷可稽，按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，被告2 人迭次自白，均係出於自由意志，自得採為本件判決之基礎。由上揭各證據資料研析，足認被告2 人之自白核與事實相符，本件事證明確，被告2 人犯行均堪以認定。

㈡被告乙○○、甲○○2 人雖以前開情詞為辯。惟查，就被告乙○○是否有向被告甲○○提及五五分贓及由被告甲○○商借倉庫一節，業據被告乙○○於警詢時證述在卷（見警卷第5 、6 頁），雖被告乙○○於原審法院審理時翻異前詞，改證稱：「當日未向甲○○提及五五分贓之事，且上開電纜線係卸在大社鄉○○○○路旁某偏僻處，並非倉庫」云云（見原審卷第82-85 頁），然查被告乙○○確於警詢時證述其有向被告甲○○提及五五分贓及由被告甲○○商借倉庫等語，此經原審法院當庭勘驗被告乙○○96年7 月10日警詢錄音帶屬實，且被告乙○○警詢過程均有連續錄音；詢問方式為一問一答，且其對警察所詢問之問題均能針對問題回答，回答語氣音調顯示並沒有意識不清等情，亦有上開勘驗筆錄在卷可證（見原審卷第85-88 頁），反觀被告乙○○先於原審準備程序時陳稱：「在警詢時並未證述要和甲○○五五分贓之事」云云（見原審卷第37、57頁），經原審法院於準備程序時當庭勘驗其警詢錄音帶後又改稱：「五五分帳的事係在製作筆錄前警察叫我講的，倉庫的事則是警察寫在1 張紙條上叫我講的」云云（見原審卷第59頁），復於原審法院審理作證時再改稱：「當天其毒癮發作，想說趕快做完筆錄可以移送法院，所以才隨便講一講」云云（見原審卷第83頁），是其於原審法院之供述、證述，不僅前後不一，且相互矛盾，已難採信，且被告乙○○於製作警詢筆錄前已休息約13小時，其並表示願意接受警方詢問並製作筆錄之事實，有警詢筆錄2 份附卷可查（見警卷第1-4 頁），顯見其於製作警詢筆錄時精神狀況良好，而無毒癮發作之情形，且於警詢中之陳述，係在記憶猶新情況下作成，與事實較接近，且尚無時間慮及其陳述對被告甲○○之影響，其陳述應較趨近於真實，況該警詢之陳述，較無暇蓄意編織掩飾，亦未權衡雙方之利害而為偏頗之陳述，且確與事後警員人贓俱獲被告各情完全相符，故應以其於警詢時之證述為可採，是被告乙○○於原審法院審理時所為之上開證述，顯有附和被告甲○○所辯而刻意迴護之情，其上開證詞自難執為有利被告甲○○之依憑。

㈢依被告2 人於原審法院審理中所辯，被告甲○○係受被告乙○○雇用而借車前往該工地搬運電纜線，嗣後並將該電纜線卸在高雄縣大社鄉○○○○路某偏僻處云云。惟查，被告乙○○於搬運當天並未給付任何報酬予被告甲○○之事實，業據其2 人於原審法院審理時供承在卷（見原審卷第38、42頁），而被告2 人在上開工地搬運電纜線時，因電線太重其2人無法搬動，遂由甲○○出資1,000 元商請不知情之吊車工人將電纜線吊上被告2 人之上開車輛等情，亦據被告乙○○於警詢時證述在卷（見警卷第4 頁），而被告甲○○於前往該工地吊取電線時即已知悉所載運之物品為電纜線一節，亦據被告乙○○於原審法院審理時證述在卷（見原審卷第84頁）。衡之常理，被告甲○○既受被告乙○○所雇方借車出力以賺取微薄工資，然其竟於搬運完成之時未向被告乙○○索取工資，亦未向其討回先行支付之拖吊費1,000 元，此即與常理不合；且被告甲○○於警詢時亦自承：「我本身與被告乙○○並無聯絡方式，只是碰巧當天遇上，且我沒有貨車或從事相關行業」等語（見警卷第10頁），則被告甲○○既無被告乙○○之聯絡方式，則日後又如何向被告乙○○索取工資。況其本身並無貨車或從事貨車等相關行業，卻又花費心思向他人借用車輛以完成載運電線之工作，豈有為非熟識之他人殫精竭慮，盡情勞費而毫無所得之理，又被告甲○○既知悉所載運之物品係工地之電纜線，苟如其所辯，自工地載運價昂之電纜線卸在觀音山區荒郊野外，凡一般具有通常社會生活經驗之人，對此毫不存疑，誠然匪夷所思。乙○○既於原審時證稱：「當天毒癮發作」云云，觀諸被告甲○○又有施用毒品之前科，適足證明被告2 人係施用毒品之同好，由此同一癖好而結合在一起從事不法勾當，自非不能理喻。足見被告2 人對竊取電纜線之事應有犯意聯絡及行為分擔，且係將電纜線載運至某倉庫藏放之情，應可確認。故被告2人辯稱：「被告甲○○係受被告乙○○雇用方借車前往該工地搬運電纜線，嗣後並將該電纜線卸在高雄縣大社鄉○○○○路某偏僻處，是被告甲○○不知係竊盜，其並未參與其事」云云，均無可採。

㈣綜上所述，被告乙○○、甲○○所辯上揭情節均不可採信，其2 人共同涉犯竊盜之犯行，均堪認定。

三、核被告2 人所為，係犯刑法第320 條第1 項之普通竊盜罪。按共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實施犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為者，有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實施犯罪之行為者，均屬之，司法院大法官會議釋字第109 號解釋可供參考。蓋共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件。共同正犯之意思聯絡，不以數人間直接發生者為限，間接之聯絡者，亦包括在內，復不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責，蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實施之必要。（最高法院55年度台上字第522 號、87年度台非字第35號、85年度台上字第4962號、88年度台上字第2230號、第2858號判決、最高法院28年上字第3110號、73年台上字第1886號、77年台上字第2135號判例意旨參照）其2 人就前開竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告甲○○前因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以94年度訴字第59號判處有期徒刑1 年確定，甫於95年3 月8 日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

四、原審依刑法第28條、第320 條第1 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，並審酌被告甲○○係累犯，被告2 人不思循正當工作以獲致財物維生，竟圖為自己不法所有，侵害他人之財產安全，惡性非輕；且被告甲○○堅不吐實之犯後態度；被告乙○○則認罪卻一手承擔全部犯行，迴護共同被告甲○○之犯後態度；及其2 人參與本案之輕重程度，所竊取之財物價值甚鉅，迄未返還告訴人，或與告訴人達成和解等一切情狀，量處被告甲○○有期徒刑1 年。被告乙○○有期徒刑6 月，並就被告乙○○部分，依法諭知如易科罰金，以新台幣1,000 元折算1 日之折算標準，以資懲儆。認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適，被告甲○○上訴意旨否認犯罪，空言指摘原判決不當，被告乙○○認罪卻獨擔一切犯行，指摘原判決不當，均無可取，為無理由，應予駁回。

五、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。