臺灣高等法院 高雄分院97年度上訴字第1732號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　97年度上訴字第1732號

上訴人

即被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人 李佩娟

現於臺灣屏東監獄竹田分監

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院97年度訴字第263 號中華民國97年8 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第第6147、7752號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國92年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經台灣屏東地方法院判處有期徒刑1 年6 月併科罰金新臺幣（下同）9 萬元、有期徒刑3 月，應執行有期徒刑1 年8 月、罰金9 萬元，於94年1 月30日縮短刑期執行完畢。詎仍不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及其子彈係違禁物，不得擅自持有，復基於持有該等槍、彈之犯意，於96年6 月間某日，在屏東縣屏東市○○路統一超商對面巷內，以2 萬元之代價，向綽號「阿哲」之不詳姓名成年男子，購入可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA 廠M9型半自動改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）及子彈5 顆（其中僅2 顆可擊發而有殺傷力）而持有之。嗣於96年9 月7 日下午4 時許，甲○○之友人吳海泉（已判決罪刑未上訴而確定，）與丙○○有債務糾紛，丙○○帶同一名不詳友人，前往吳海泉位於屏東市鵬程里光大巷82號之住處前討債，先與吳海泉之妻楊季先發生口角，當時因另案通緝躲在家裡之吳海泉見聞上情，即以電話通知甲○○：「有人找麻煩，速帶上揭槍彈前來」等語，甲○○乃基於共同持有槍彈之意允諾之，旋由不知情之陳玉龍以機車搭載前往吳海泉住處附近下車步行，吳海泉便出來與甲○○會合，指著丙○○喊「就是他」，甲○○即從側背包取出上揭槍彈，吳海泉喊「開」，甲○○一時遲疑，吳海泉就說「你不開我開」，即搶走上揭槍彈，槍口朝上扣一下扳機，卻是不發彈（不具殺傷力），甲○○旋奪回上揭槍彈，作勢瞄準丙○○，使丙○○心生畏懼，致生危害於安全，而轉身跑進吳海泉住處對面之凌雲國小圍牆內閃避，再朝甲○○、吳海泉方向丟擲石塊，甲○○則站在凌雲國小圍牆外之樹木前，槍口朝下拉滑套推子彈上膛扣扳機，一發子彈擊中樹幹離地約60公分之位置（造成明顯凹痕，應有殺傷力），下一發子彈又是不發彈（不具殺傷力），再一發子彈上膛時突然爆裂（未能擊發，不具殺傷力），碎片傷及甲○○嘴唇（仍剩1 顆子彈在彈匣內），適有不知情之洪正一駕車搭載女友即吳海泉之女吳明桂到場，吳海泉乃呼叫甲○○上車，由洪正一載2 人離去。嗣由丙○○拾得擊發後彈殼1 個、不發彈1 顆，供警扣案，甲○○另將不發彈2 顆（1 顆構造完整、另1 顆裂開而彈頭彈殼仍相連）帶走，丟入屏東市萬年溪而滅失，警方拘獲甲○○時，再扣得上揭改造手槍及其彈匣內9mm 制式子彈1顆（經鑑定試射可擊發認有殺傷力）（恐嚇危害安全部分，未上訴而確定）。

二、案經內政部警政署刑事警察局移送及屏東縣警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。法院組織法第60條及刑事訴訟法第228 條至第231 條之1 規定，檢察官職司犯罪偵查權，其於偵查中為蒐集調查被告之犯罪證據而為偵查權之實施，除法有明文者外，本不拘一定之形式，關於訊問證人，法亦無明文必須使被告在場並使其有詰問之機會，其在尚不知被告為何人之偵查階段，益無使被告在場並賦予詰問證人之可能；況刑事訴訟法採證據裁判主義，所有供證明犯罪所用證據，均須於審判中踐行調查（包含證人之交互詰問）、辯論程序，始得採為斷罪之資料，亦不致有侵犯法律對被告人權保障之虞。是刑事訴訟法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，被告以外之人如有具結能力，並經依法具結以擔保其係據實陳述者，依第159 條之1 第2 項規定「除顯有不可信之情況者外」，仍得為證據（最高法院97年度台上字第93號）。本件甲○○、丙○○、楊明復於偵訊中具結作證時，未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證言自均具有證據能力。

二、證人楊季先、吳明桂於警詢中之陳述，雖屬傳聞證據，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項另有規定。證人楊季先、吳明桂之警詢證述，當事人及辯護人於原審明示同意作為證據；本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，證人楊季先、吳明桂之警詢證述，應有證據能力。

三、鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1 人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203 條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第198 條、第206 條第1 項、第208 條第1 項分別定有明文。對於司法警察機關於調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，有法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函在卷可按。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括囑託內政部警政署刑事警察局為「槍彈有無殺傷力之鑑定」之鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0921001322號函檢附該署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊在卷可考。內政部警政署刑事警察局96年11月12日刑鑑字第0960158068號槍彈鑑定書，係屏東縣警察局屏東分局就本案依上開授權送鑑定之鑑定報告，即有證據能力。

四、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為規範。扣案物品槍枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）係以物品之存在本身做為證明事實之證據；卷附現場勘驗暨蒐證槍枝、子彈、彈痕等照片多幀，乃以科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，上開物品、照片在性質上亦非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項規定之適用。

貳、實體方面：

一、訊據上訴人即被告甲○○直承於96年6 月間某日，在屏東縣屏東市○○路統一超商對面巷內，以2 萬元之代價，向綽號「阿哲」之不詳男子，購入仿BERETTA 廠M9型半自動手槍之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）及子彈5 顆而持有之。並坦承96年9 月7 日下午4 時許應證人即共同被告吳海泉之邀約執上揭槍彈到吳海泉住處前開槍要嚇阻前來討債之丙○○，槍口朝下拉滑套推子彈上膛扣扳機，一發子彈擊中樹幹離地約60公分之位置，造成明顯凹痕等情惟辯以「該槍已毀壞，子彈不能擊發，均無殺傷力」云云。

二、經查：

㈠被告甲○○直承於96年6 月間某日，在屏東縣屏東市○○路統一超商對面巷內，以2 萬元之代價，向綽號「阿哲」之不詳姓名成年男子，購入仿BERETTA 廠M9型半自動手槍之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）及子彈5 顆而持有之。證人即共同被告吳海泉對於96年9 月7日下午4 時許邀被告甲○○執上揭槍彈到吳海泉住處前開槍嚇阻前來討債之丙○○等情，亦自白不諱。

㈡扣案改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），經鑑定結果，認係由仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經檢視，槍枝扳機複動功能已損壞且欠缺抓子鉤，惟仍可以單動方式供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；扣案子彈1 顆，經鑑定結果，認係口徑9mm 制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局96年11月12日刑鑑字第0960158068號槍彈鑑定書（含槍彈照片7 張）附卷可稽（見偵查卷第59-62頁）。此外，上開改造手槍所擊發之子彈1 顆擊中樹幹，對質地堅韌之樹幹造成明顯之凹痕，衡情足可輕易穿透人體皮膚而有殺傷力，有該彈痕之照片3 張在卷可憑（見警卷第80、82頁）。是以，被告案發時所持有及使用之槍彈，包括可發射子彈具殺傷力之槍枝1 支、有殺傷力之子彈2 顆。辯護人請求再送鑑定，以查明其有無殺傷力，惟所謂審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，法院未依聲請為無益之調查，皆無違法可言（最高法院94年度台上字第1725號、96年度台上字第1011號判決要旨參照）。上開改造手槍所擊發之子彈1 顆擊中樹幹，對質地堅韌之樹幹造成明顯之凹痕，衡情足可輕易穿透人體皮膚而有殺傷力，有該彈痕之照片3 張在卷可憑（見警卷第80、82頁）。所請再送鑑定，核無必要。另傳訊證人即屏東縣警察局屏東分局偵查員乙○○，97年12月1 日本院審理時，證人乙○○經檢辯雙方交互詰問結證稱：「勘驗現場當時，未測量子彈在樹幹上造成凹痕之深度及寬度，因該坑洞事後有人挖子彈出來，所以當時就沒有對這個凹洞做測量。該樹幹一個人環抱抱不起來。我研判這個樹洞的直徑約10公分至12公分左右，應該是挖過才會這樣，要不然子彈打過不會擴散這麼大。樹洞的深度我不敢確定。」等語。經核諸警卷之照片（見警卷第頁80頁），該子彈所造成之凹痕已深入木質部，足徵子彈除穿透老樹皮外，已打入樹幹之木質層，其威力不小，顯足以穿透柔弱之人體皮膚。

㈢被告甲○○於檢察官偵訊中供稱：「吳海泉打電話給我，說他跟人家吵架，請我帶槍過來（到他家）……他說『就是他，開下去（囑令開槍）』，這是他在搶槍時講的，因為我不想對著人開槍……對方與我都不認識，我幹嘛對他開槍……吳海泉再講一次『一定要開，如你不要，就由我來』我才對著樹頭開槍……後來在萬能溪的是空包彈2 顆，子彈1 顆本身是完整的，但不能擊發，另1 顆子彈就是裂掉的，彈殼及彈頭還連在一起」；復於原審審理中供稱：「吳海泉對我說的意思就是叫我開槍，他有比著丙○○，然後叫我開槍……我就說『對方跑到那裡了，為何還要開槍』，吳海泉就說『你不開我開』，並且要拿走我的槍，他把我的槍搶走後，有『對空鳴槍』……我再搶回來……當天我的槍枝裡面有5 顆子彈，吳海泉第一顆有打，那顆有打但沒有擊發，第二到第四顆是我扣的扳機……走火膛炸，我的嘴唇就受傷」；且於準備程序中供稱：「樹木就在我前方，所以我朝前方的地上拉槍機，剛好就打到樹木……第三發沒有擊發，第四發膛炸……我知道子彈如果打到人的身體，可能會死亡或受傷……『我對樹木開槍』…讓他們知道我有槍，我想我開槍後他們就會害怕……扣案的子彈就是案發當天打完4 顆子彈後留在彈匣上面那顆，我把2 顆不發彈丟到萬年溪裡面找不到了」等語綦詳（見偵查卷第6-7 頁、原審卷第132 頁正反面、第45頁正反面）。核與證人即共同被告吳海泉於審理中結證稱：「是我打電話叫甲○○來，我叫他帶槍過來……我有告訴他這邊有人找麻煩……他到之後，我就把槍搶來，『對空鳴槍一槍』……後來甲○○又把槍搶回去，他自己又『朝著地下開了兩槍，好像有一發沒有擊發』……膛炸那發是不是有擊發我不知道」等語（見原審卷第134 頁）情節相符。亦與證人丙○○於偵訊、原審審理中結證稱：「我跟另一位朋友（不是證人楊明復）去向吳海泉討債，而與吳海泉之妻吵架，年輕人（甲○○）來時，吳海泉說『就是他』（即指證人丙○○），年輕人（甲○○）就從包包拿出槍，吳海泉再說「開」（即射擊），年輕人（甲○○）槍口對著我，我就轉身向後逃跑、找石頭反擊，不到3 秒，就『聽到一聲槍響』，係對我開槍，但沒有回頭看，沒有注意對方的動作，不知實際射擊方向，對方開完槍就坐車跑掉」等語（見他字卷第46-47 頁、偵查卷第52-53 頁、原審卷第125 頁反面- 第128 頁反面）。證人楊明復於偵訊、原審審理中結證稱：「我路過時，看到丙○○與吳海泉之妻吵架，年輕人（甲○○）來時，吳海泉指著丙○○說『就是他』，年輕人持槍朝著丙○○跑的方向，但不知有無對著丙○○開槍，『聽到二聲槍響』，包括卡彈的聲音在內」等語（見偵查卷第50-51 頁、原審卷第129-131 頁反面）。證人楊季先於警詢、原審審理中證述：「我與丙○○吵架，『後來聽到槍聲』」等語（見警卷第27-28 頁、原審卷第136 頁反面- 第138 頁）。證人吳明桂於警詢、原審審理中證述：「我回家時，我媽仍與丙○○吵架，約10分鐘後，一名男子走來，從包包拿出槍向丙○○比畫，槍口朝下射擊，『聽到一聲或兩聲槍響』」等語（見警卷第22-24 頁、原審卷第155 頁正反面）。依證人丙○○、楊明復、楊季先、吳明桂所述，皆與前揭被告對己不利之供證情節大致無違，足徵被告所述扣扳機開槍之情屬實。益徵扣案之槍枝能擊發適合之子彈，且如上所述被告應吳海泉之邀攜帶該槍彈抵吳海泉住處附近，亦已在吳海泉戶外雙方衝突當中，用槍擊發而造成樹幹凹洞，僅因所購入之子彈非全部適合擊發，故未全部擊發而已。

三、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項之持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之持有子彈罪。被告持有槍彈部分，屬繼續犯之實質上一罪。按共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實施犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為者，有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實施犯罪之行為者，均屬之，司法院大法官會議釋字第109號解釋可供參考。蓋共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件。共同正犯之意思聯絡，不以數人間直接發生者為限，間接之聯絡者，亦包括在內，復不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責，良以共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實施之必要（最高法院55年度台上字第522 號、87年度台非字第35號、85年度台上字第4962號、88年度台上字第2230號、第2858號判決、最高法院28年上字第3110號、73年台上字第1886號、77年台上字第2135號判例意旨參照）。被告甲○○與證人即共同被告吳海泉2 人間有持有槍彈之犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告甲○○前有如事實欄所載之罪刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應加重其刑。又被告以一持有行為，同時觸犯持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、持有子彈罪，此部分想像競合，應從一重之持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。

四、原審就此部分（被告甲○○部分），依槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1 項、第55條、第42條第3 項前段、第38條第1項第1 款，並審酌被告甲○○係累犯，已有槍砲彈藥刀械管制條例前科，仍不知悔改，復持有具殺傷力之槍彈，擁槍自重，對社會治安影響非淺，又僅因債務糾紛細故，即動輒持槍彈赴場開槍示威，對他人生命、身體之威脅性高，且足以造成公眾之驚懼不安，考量其犯後曾直承犯罪實情之態度等一切情狀，量處甲○○持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分有期徒刑4 年6 月，併科罰金新臺幣12萬元，復依法諭知罰金如易服勞役，以新臺幣1,000 元折算1 日。扣案之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），為違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定，宣告沒收，其餘扣案不發彈、射擊後所裂解之彈殼，均無殺傷力，非屬違禁物，則不予沒收。認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨仍執陳詞，謂該槍已毀壞，子彈不能擊發，均無殺傷力云云，指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。

五、被告吳海泉被訴部分及被告甲○○被訴殺人未遂而依恐嚇危害安全判決有罪部分，已經原審判決確定，不另論列，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。