臺灣屏東地方法院97年度訴字第263號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度訴字第263號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

指定辯護人

本院公設辯護人庚○○

被告

丙○○

指定辯護人

莊進祥律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第6147、7752號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○前於民國92年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院各判處有期徒刑1 年6 月併科罰金新臺幣（下同）9 萬元、有期徒刑3 月，應執行有期徒刑1 年8 月，罰金9 萬元確定，甫於94年1 月30日縮短刑期執行完畢。詎仍不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及其子彈係違禁物，不得擅自持有，復基於持有該等槍彈之犯意，於96年6月間某日，在屏東縣屏東市○○路統一超商對面巷內，以2萬元之代價，向綽號「阿哲」之不詳男子，購入可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA 廠M9型半自動手槍之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）及子彈5 顆（其中僅2 顆可擊發而有殺傷力）而持有之。

二、乙○○係丙○○之友人，與己○○有債務糾紛，於96年9 月7 日下午4 時許，己○○帶同一名不詳友人，前往乙○○位於屏東市鵬程里光大巷82號之住處前討債，先與乙○○之妻丁○○發生口角，當時因另案通緝躲在家裡之乙○○聞見，遂基於持有上揭槍彈、恐嚇之犯意聯絡，以電話通知丙○○：有人找麻煩，速帶上揭槍彈前來等語，丙○○乃基於共同持有槍彈之意允諾之，旋由不知情之陳玉龍以機車搭載前往乙○○住處附近下車步行，乙○○便出來與丙○○會合，指著己○○喊「就是他」，丙○○即從側背包取出上揭槍彈，乙○○喊「開」，丙○○一時遲疑，乙○○就說「你不開我開」，即搶走上揭槍彈，槍口朝上扣一下扳機，卻是不發彈（不具殺傷力），丙○○旋奪回上揭槍彈，共同基於恐嚇之犯意，作勢瞄準己○○，以加害生命、身體之惡害通知己○○，至使己○○心生畏懼，致生危害於安全，而轉身跑進乙○○住處對面之凌雲國小圍牆內閃避，再朝丙○○、乙○○方向丟擲石塊，丙○○則站在凌雲國小圍牆外之樹木前，槍口朝下拉滑套扣扳機，一發子彈擊中樹幹離地約60公分之位置（造成明顯凹痕，應有殺傷力），下一發子彈又是不發彈（不具殺傷力），再一發子彈上膛時突然爆裂（未能擊發，不具殺傷力），碎片傷及丙○○嘴唇（仍剩1 顆子彈在彈匣內），適有不知情之洪正一駕車搭載女友即乙○○之女甲○○到場，乙○○乃呼叫丙○○上車，由洪正一載2 人離去。嗣由己○○拾得擊發後彈殼1 個、不發彈1 顆，供警扣案，丙○○另將不發彈2 顆（1 顆構造完整、另1 顆裂開而彈頭彈殼仍相連）帶走，丟入屏東市萬年溪而滅失，警方拘獲丙○○時，再扣得上揭改造手槍及其彈匣內9mm 制式子彈1 顆（經鑑定試射可擊發認有殺傷力）。

三、案經內政部警政署刑事警察局移送及屏東縣警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、關於證據能力

㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。但有例外：

⒈證人即共同被告丙○○、證人即被害人己○○、目擊證人戊○○於偵查中經依法具結後，對檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項另有規定。所謂不可信之情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第89點參照）。經查證人丙○○、己○○、戊○○於偵訊中具結作證時，並無任何外力干擾等不可信之情況，依此項規定，其偵訊結證應有證據能力。

⒉證人丁○○、甲○○於警詢中之陳述，雖屬傳聞證據，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項另有規定。證人丁○○、甲○○之警詢證述，經公訴人引用作為證據，其中，證人甲○○之警詢證述，經被告乙○○、丙○○及各辯護人均同意作為證據；證人丁○○之警詢證述，經被告乙○○及其辯護人同意作為證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依此項規定，證人甲○○之警詢證述，對被告丙○○而言，應有證據能力；證人丁○○、甲○○之警詢證述，對被告乙○○而言，應有證據能力。

㈡法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段、第206 條第1 項分別定有明文。對於司法警察機關於調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，有法務部92年9 月1日法檢字第0920035083號函在卷可按。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括囑託內政部警政署刑事警察局為「槍彈有無殺傷力之鑑定」之鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0921001322號函檢附該署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊在卷可考。內政部警政署刑事警察局96年11月12日刑鑑字第0960158068號槍彈鑑定書，係屏東縣警察局屏東分局就本案依上開授權送鑑定之鑑定報告，即有證據能力。

二、訊據被告乙○○對上揭事實自白不諱。訊據被告丙○○自白持有槍彈，並坦承到場開槍要嚇己○○之事實，惟矢口否認有何恐嚇犯行，辯稱：伊要嚇阻己○○勿以刀械、石塊攻擊，不是恐嚇云云，辯護人為之辯護稱：被告丙○○無積極之恐嚇犯意，僅係消極之嚇阻，其開槍屬正當防衛。經查：

㈠扣案改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），經鑑定結果，認係由仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經檢視，槍枝扳機複動功能已損壞且欠缺抓子鉤，惟仍可以單動方式供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；扣案子彈1 顆，經鑑定結果，認係口徑9mm 制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局96年11月12日刑鑑字第0960158068號槍彈鑑定書（含槍彈照片7 張）附卷可稽（見偵卷第59～62頁）。此外，上開改造手槍所擊發之子彈1 顆擊中樹幹，對質地堅韌之樹幹造成明顯之凹痕，衡情足可輕易穿透人體皮膚而有殺傷力，有該彈痕之照片3 張在卷可憑（見警卷第80、82頁）。是以，被告2 人於案發時所持有之槍彈，包括可發射子彈具殺傷力之槍枝1 支、有殺傷力之子彈2 顆。

㈡證人即共同被告丙○○於偵訊中結證稱：「乙○○打電話給我，說他跟人家吵架，請我帶槍過來……他說『就是他，開下去』，這是他在搶槍時講的，因為我不想對著人開槍……對方與我都不認識，我幹嘛對他開槍……乙○○再講說一次『一定要開，你不要，我來』我才對著樹頭開槍……後來在萬能溪的是空包彈2 顆，子彈1 顆本身是完整的，但不能擊發，另1 顆子彈就是裂掉的，彈殼及彈頭還連在一起」；復於審理中結證稱：「乙○○對我說的意思就是叫我開槍，他有比著己○○，然後叫我開槍……我就說對方跑到那裡了，為何還要開槍，乙○○就說你不開我開，並且要拿走我的槍，他把我的槍搶走後，有對空鳴槍……我再搶回來……當天我的槍枝裡面有5 顆子彈，乙○○第一顆有打，那顆有打但沒有擊發，第二到四顆是我扣的扳機……走火膛炸，我的嘴唇就受傷」；且於準備程序中供稱：「樹木就在我前方，所以我朝前方的地上拉槍機，剛好就打到樹木……第三發沒有擊發，第四發膛炸……我知道子彈如果打到人的身體，可能會死亡或受傷……我對樹木開槍是為了要嚇阻對方讓他們知道我有槍，我想我開槍後他們就會害怕……扣案的子彈就是案發當天打完4顆子彈後留在彈匣上面那顆，我把2 顆不發彈丟到萬年溪裡面找不到了」等語綦詳（見偵卷第6 ～7 頁、本院卷第132 頁正反面、第45頁正反面）。

㈢證人即共同被告乙○○於審理中結證稱：「是我打電話叫丙○○來，我叫他帶槍過來……我有告訴他這邊有人找麻煩……他到之後，我就把槍搶來，對空鳴槍一槍……後來丙○○又把槍搶回去，他自己又朝著地下開了兩槍，好像有一發沒有擊發……膛炸那發是不是有擊發我不知道」等語屬實（見本院卷第134 頁），與前揭丙○○所述之情節，互核相符。

㈣證人己○○於偵訊、審理中結證稱：伊跟另一位朋友（不是證人戊○○）去向乙○○討債，而與乙○○之妻吵架，年輕人（丙○○）來時，乙○○說「就是他」，年輕人就從包包拿出槍，乙○○再說「開」，年輕人槍口對著伊，伊就轉身向後逃跑、找石頭反擊，不到3 秒，就聽到一聲槍響，所以認係對己開槍，但沒有回頭看，沒有注意對方的動作，不知實際射擊方向，對方開完槍就坐車跑掉等語（見他卷第46～47頁、偵卷第52～53頁、本院卷第125 頁反面～第128 頁反面）。證人戊○○於偵訊、審理中結證稱：伊路過時，看到己○○與乙○○之妻吵架，年輕人（丙○○）來時，乙○○指著己○○說「就是他」，年輕人持槍朝著己○○跑的方向，但不知有無對著己○○開槍，聽到二聲槍響，包括卡彈的聲音在內等語（見偵卷第50～51頁、本院卷第129 頁～第131 頁反面）。證人丁○○於警詢、審理中證述：伊與己○○吵架，後來聽到槍聲等語（見警卷第27～28頁、本院卷第136 頁反面～第138 頁）。證人甲○○於警詢、審理中證述：伊回家時，其母仍與己○○吵架，約10分鐘後，一名男子走來，從包包拿出槍向己○○比畫，槍口朝下射擊，聽到一聲或兩聲槍響等語（見警卷第22～24頁、本院卷第155 頁正反面）。依證人己○○、戊○○、丁○○、甲○○所述，皆與前揭被告2人對己不利之供證情節大致無違，益徵被告2 人所述屬實。此外，被告丙○○一度舉槍，作勢瞄準己○○之情，依證人己○○、戊○○、甲○○所言，應堪認定。

㈤經本院會同公訴人、被告2 人及各辯護人、證人己○○、戊○○、丁○○、甲○○履勘現場，就現場案發時在場人之位置、距離及視覺角度等確認無誤，其中，被告丙○○開槍時所站之位置，離樹木僅1.4 公尺（約2 步距離），離凌雲國小圍牆約2.8 公尺（樹幹甚粗），離證人己○○聽到槍聲時所在位置為9.9 公尺，而圍牆高約130 公分，被告丙○○身高約173 公分，樹幹之彈著點離地60公分，有97年5 月8 日勘驗筆錄（含附圖一、二及附件照片16張）在卷可證（見本院卷第73～84頁），可見被告丙○○於擊發子彈命中樹幹時，必槍口朝下，其手臂與身體約45度角，始有可能，若其有心射殺己○○，因己○○當時跑到圍牆另一端，被告丙○○至少須舉槍高於130 公分，手臂與身體約90度角，才有機會射中己○○，但如此便不可能射中面前樹幹離地60公分處，且此誤差之大，顯非以改造手槍之穩定度、準確度不高或槍法不準所能解釋，堪認被告丙○○當時係刻意槍口朝下擊發，況被告丙○○與己○○素不相識，欠缺殺人動機，難認其有何殺人犯意；被告乙○○對空鳴槍，亦難認其有何殺人犯意。然開槍若擊中人體，可能致人於死或受傷一節，乃眾所周知之事，被告丙○○供稱：「我知道子彈如果打到人的身體，可能會死亡或受傷……我對樹木開槍是為了要嚇阻對方讓他們知道我有槍，我想我開槍後他們就會害怕」等語明確（見本院卷第45頁正反面），故被告2 人於開槍時，顯係以加害生命、身體之惡害通知己○○，欲使己○○生畏懼而有不安全之感覺，而有恐嚇己○○之犯意聯絡；己○○見狀轉身逃跑，足見確有心生畏懼，致生危害於安全。從而，被告2 人舉槍開槍之行為，自屬恐嚇之社會事實。

㈥至被告丙○○辯稱僅欲嚇阻己○○勿以刀械、石塊攻擊，不是恐嚇云云。按刑法第305 條之恐嚇罪，所稱以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的，而通知將加惡害之旨於被害人而言；所謂致生危害於安全，係指受惡害之通知者，因其恐嚇，生安全上之危險與實害而言；僅以受惡害之通知者心生畏懼而有不安全之感覺為已足，不以發生客觀上之危害為要件，最高法院著有52年台上字第751 號、26年渝非字第15號判例及27年度決議㈠足資參照。而被告丙○○以加害生命、身體之惡害通知己○○，欲使己○○生畏懼而有不安全之感覺，即難謂無恐嚇之犯意，此犯意並無所謂積極或消極之分，如恐嚇之動機係為嚇阻對方現在不法之侵害，充其量應審究有無正當防衛之阻卻違法事由，而非阻卻故意之問題。是其所辯嚇阻不是恐嚇云云，純係誤會恐嚇之法律意涵，自無可採。

㈦至被告丙○○辯稱開槍係正當防衛云云。按「正當防衛以對於現在不法之侵害為條件，縱如上訴人所云恐遭傷害，始開槍示威，但被害人之加害與否，僅在顧慮之中，既非對於現在不法之侵害加以防衛，即與刑法第23條之規定不符」，最高法院38年台上字第29號著有判例。證人己○○承稱於看到被告丙○○持槍後，確有丟擲石塊反擊之舉動，惟堅決否認攜帶任何刀械（見本院卷第126 頁反面），究其有無攜帶刀械一節，尚非無疑。縱依證人丁○○於審理中結證所稱：「他們把刀子拿在手上比畫，是在己○○進到圍牆內的時候，在丙○○到場之前我沒有看到他們有帶刀子，我是在己○○跟另外一個來討債的人進到圍牆裡面時才看到他們有拿刀子在比畫及丟出石塊時，這時才看到刀子」等語明確（見本院卷第138 頁），而認己○○有攜帶刀械，然證人丁○○目睹己○○丟擲石塊以及拿刀子比畫之時點，是被告丙○○持槍到場後，己○○因害怕而退入凌雲國小圍牆內之後始行發生，顯見被告丙○○持槍到場及舉槍開槍恐嚇之際，己○○尚無丟擲石塊及拿刀子比畫之動作，即欠缺侵害之現在性；既然被告丙○○舉槍開槍恐嚇己○○在先，己○○對其丟擲石塊、拿刀子比畫之反擊動作，亦欠缺侵害之不法性，無從構成「現在不法之侵害」，與正當防衛之要件不合。是其所辯開槍係正當防衛云云，顯係卸責之詞，亦非可採。

㈧綜上所述，被告乙○○就共同持有槍彈、開槍恐嚇己○○之自白，被告丙○○就共同持有槍彈部分之自白，有前揭證據可佐，應與事實相符；而被告丙○○否認恐嚇己○○部分，則事證明確，其辯詞不足採。故被告2 人共同持有槍彈、恐嚇己○○之犯行，均堪認定，應予依法論科。

三、核被告2人所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項之持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之持有子彈罪及刑法第305 條之恐嚇危害安全罪。本院認係恐嚇罪部分，公訴意旨認被告乙○○係犯教唆殺人未遂罪、被告丙○○係犯殺人未遂罪，尚有未洽，惟被告2 人持槍開槍之客觀社會事實相同，爰變更起訴法條。被告2 人持有槍彈部分，均屬繼續犯之實質上一罪，惟被告丙○○持有之期間較長，被告乙○○為短暫共同持有。被告2 人間有持有槍彈、恐嚇之犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。此外，被告丙○○前有如事實欄所載之罪刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之數罪，均為累犯，應加重其刑。又被告2 人以一持有行為，同時觸犯持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、持有子彈罪，此部分想像競合，應從一重之持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。被告2 人持有槍彈後，再以槍彈恐嚇他人，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。爰審酌被告二人均前科累累（惟被告乙○○不構成累犯），有上開前案紀錄表可參，素行不佳，而被告丙○○已有槍砲前科，仍不知悔改，復持有具殺傷力之槍彈，擁槍自重，對社會治安影響非淺，又僅因債務糾紛細故，被告2人即動輒開槍示威，對他人生命、身體之威脅性高，且足以造成公眾之驚懼不安，惟念其等對犯行幾乎全部坦承，犯後態度尚佳等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準，再定其應執行之刑，以資懲儆。扣案之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），為違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定，宣告沒收，其餘扣案不發彈、射擊後所裂解之彈殼，均無殺傷力，非屬違禁物，則不予沒收。

五、至公訴意旨認被告乙○○係犯教唆殺人未遂罪、被告丙○○係犯殺人未遂罪部分，經查：

㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號分別著有判例可稽。

㈡檢察官認被告二人涉犯上開罪嫌，無非以被告乙○○所說「就是他」、「開」，認被告乙○○顯有教唆殺人之犯意存在，而被告丙○○打到樹木離地60公分之處，係因扣案改造手槍之穩定度、準確度不高，且被告丙○○急扣扳機以致彈著點下移，至於卡彈、膛炸均非被告二人所能預料或控制，乃障礙未遂等語，為其論據。

㈢經查：

⒈依本院履勘現場結果，發現被告丙○○於擊發子彈命中樹幹時，必槍口朝下，其手臂與身體約45度角，始有可能，若其有心射殺己○○，因己○○當時跑到圍牆另一端，被告丙○○至少須舉槍高於130 公分，手臂與身體約90度角，才有機會射中己○○，但如此便不可能射中面前樹幹離地60公分處，且此誤差之大，顯非以改造手槍之穩定度、準確度不高或槍法不準所能解釋，有前揭勘驗筆錄（含附圖及照片）在卷可證，復查無其他證據可證明被告丙○○曾對準己○○擊發子彈，自難認被告丙○○開槍係基於殺人犯意而著手於射殺行為，故無法構成殺人未遂。

⒉刑法第29條有關教唆犯之規定，於95年7 月1 日修正施行後，採共犯從屬性說之立場，在適用上係指被教唆者著手實行，且具備違法性後，教唆者始成立教唆犯，在修正立法理由中闡述甚明。從而，既難認被告丙○○係著手於殺人行為，縱被告乙○○真有教唆犯行，亦不能成立教唆犯之罪。況且，被告乙○○所說「就是他」、「開」，依一般經驗法則，不必然僅指涉槍殺該他人，如理解為「就是這個人來找麻煩」、「開槍恐嚇他」，亦不違常情，依罪疑有利於被告之原則，亦難憑此逕認被告乙○○有何教唆殺人之犯意。

㈣綜上，檢察官所為舉證，尚不足以證明被告二人有何殺人未遂或教唆殺人之犯行，然此與本院所認定之舉槍開槍行為，社會基礎事實相同，核屬同一案件，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第28條、第305 條、第47條第1 項、第55 條、第42條第3項前段、第38條第1 項第1 款、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官李賜隆到庭執行職務