臺灣高等法院 高雄分院97年度上訴字第1822號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　97年度上訴字第1822號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　97年度上訴字第1820號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○ （現於台灣高雄第二監獄執行中）

選任辯護人

施一帆律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第919 、1241號中華民國97年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第9158號；追加起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度蒞追字第17號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國92年間因施用第一、二級毒品案件，經台灣高雄地方法院以93年度訴字第937 號分別判處有期徒刑10月、6 月，並定其應執行之刑為有期徒刑1 年2 月確定；再於93年間因施用第一、二級毒品案件，經台灣高雄地方法院以94年度訴字第213 號分別判處有期徒刑1 年、8 月，並定其應執行之刑為有期徒刑1 年6 月確定，以上各罪接續執行，於96年5 月11日縮短刑期假釋付保護管束，於96年11月21日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢（適用中華民國九十六年罪犯減刑條例視為減刑之結果，執畢日應為96年7 月16日）。詎其仍不知悔改，明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條所列之第一級毒品，不得持有或販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於97年3 月24日某時許，在高雄市○鎮區○○路「崗山仔公園」前，向姓名年籍不詳綽號「阿興」之成年男子，販入第一級毒品海洛因，並以其所有門號0000000000號之行動電話為販賣毒品之聯絡工具，於97年3 月25日19時16分，甲○○以前開門號0000000000號之行動電話，與葉秉霖所使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，在高雄縣鳳山市○○街143 巷22號「康橋大飯店」908 室內，以新臺幣（下同）500 元之價格，將上開第一級毒品海洛因其中1 小包（驗前淨重0.034 公克，驗後淨重0.024 公克）販賣與葉秉霖1 次，並將該1 小包海洛因交付與葉秉霖，並由葉秉霖付與5 張佰元鈔共計500 元。嗣於同日19時45分許，經警據報在上址前查獲葉秉霖持有海洛因1 小包，並據葉秉霖之供述前往上開飯店908 室內盤查，當場扣得第一級毒品海洛因20包（驗後淨重共計4.589 公克）、殘留海洛因之塑膠吸管藥鏟3 支、殘留海洛因之電子磅秤1 台、甲○○所有而供販賣第一級毒品使用之研磨機1 台、糖粉5 包、空夾鍊袋1 批、門號0000000000號之行動電話（含SIM 卡）1 具、因販賣第一級毒品所得現金500 元，與販賣第一級毒品無關之第二級毒品甲基安非他命2 包（驗後淨重共計3.176 公克）、玻璃球吸食器1 組等物，始查悉上情。

二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之認定：

一、證人葉秉霖於警詢之陳述，無證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑事訴訟法第159 條第1 項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力。如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159 條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據。此時，當以其於審判中之陳述作為證據。本案證人葉秉霖於警詢中所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，且核其有關於97年3 月25日19時16分許，在高雄縣鳳山市○○街143 巷22號「康橋大飯店」908 室內，以500 元之價格向被告購買海洛因1 小包之部分，與其於原審法院審理中所證述內容，前後相符，參諸上開說明，其此部分之陳述即無證據能力。

二、按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131 之1 條定有明文。次按同意搜索應經受搜索人出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫；法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌（最高法院94年度台上字第1361號判決意旨參照）。經查，警員陳建雄、郭家興、楊馥菖3 人依據線報至上址之「康橋大飯店」查緝販賣毒品，並於上址前查獲葉秉霖持有海洛因1 小包，經詢以毒品來源，葉秉霖供稱係向「康橋大飯店」內908 室綽號「小鬼」之男子所購買，並帶同警員陳建雄等三人至「康橋大飯店」樓上908 室門口前，指認確實在該室內購買毒品無誤後，由警員陳建雄將葉秉霖帶至樓下，由身著警察制服並配帶警察證件之警員郭家興、楊馥菖敲908 室之門，被告應門後，警員郭家興、楊馥菖詢問被告：葉秉霖之毒品是否伊所出賣，伊有無出在賣毒品，被告否認有交付毒品與葉秉霖，亦否認有何販賣毒品之犯行，並表示「沒有賣藥，不然讓你們搜」等語後，主動開門供警員進行搜索，經搜索並起出上開扣案物品後，因警員陳建雄等3 人未帶搜索扣押筆錄紙至現場，故將被告帶回警局後，於警局製作搜索扣押筆錄，並由被告自願於筆錄中「執行之依據」下受搜索人同意執行搜索之受搜索人簽名欄下親自簽名、按指印等情，業經證人即查獲本案之警員陳建雄、郭家興於原審法院證述明確（原審法院卷二第43、44頁），並有搜索扣押筆錄（警卷第16頁）、查獲現場照片2張（警卷第21頁）附卷可參，且搜索之處所即上址908 室，為被告所使用，為被告所不爭執，故上開各情實堪認定。由此可見，被告有同意本案搜索之權限，且警員郭家興、楊馥菖於被告應門時，僅有詢問被告相關問題，並無以何明示或暗示之強暴、脅迫而要求被告同意搜索；本案係由被告主動表示願意讓警員進行搜索，以澄清自己沒有販賣毒品，參以被告為國小畢業（警卷第1 頁），判斷事物之智商與常人無異，此經原審法院審理時當庭觀察被告言行無訛，又當時警員立於門外，被告在門內，可以緊閉房門之方式拒絕搜索，可見被告自主之意志並無為警員所屈服，又被告於警局時，在搜索扣押筆錄中「執行之依據」下受搜索人同意執行搜索之受搜索人簽名欄下親自簽名、按指印，益見被告確有之同意搜索扣押，並已將同意意旨記載於筆錄。被告爭執其未同意本案搜索，係警員向櫃檯拿鑰匙開門，搜索扣押筆錄中同意執行搜索欄下係警員要伊簽名係即簽名，應屬臨訟虛詞，應非可採。從而，本案搜索經有同意權之被告自願性同意後所為，應屬合法搜索。

三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，或當事人、代理人、辯護人知有第159 條第1項之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。本判決所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因於本院調查證據時，檢察官、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌證人之陳述以及物證、書證作成時之情況，較無受到外力干擾及壓力之情形，認以之作為證據為適當，依上開規定，均得為證據。

貳、有罪部分

一、訊據上訴人即被告甲○○坦承於上開時、地有交付葉秉霖海洛因1 小包，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊交付海洛因1 小包與葉秉霖，僅係無償轉讓，並無向葉秉霖收取任何對價云云。

二、經查：

㈠被告於97年3 月24日某時許，在高雄市○鎮區○○路「崗山仔公園」前，向姓名年籍不詳綽號「阿興」之成年男子，買入第一級毒品海洛因，且門號0000000000號之行動電話為被告所有、使用，於97年3 月25日19時16分，被告以前開門號0000000000號之行動電話與葉秉霖所使用之門號0000000000號行動電話聯絡，又被告在上址「康橋大飯店」908 室內，有將上開買入之第一級毒品海洛因其中1 小包交付葉秉霖一節，已經被告甲○○坦承不諱，並經證人葉秉霖於原審法院證述明確（原審法院卷一第179 頁），且有亞太電信股份有限公司函覆之門號0000000000號（葉秉霖所使用）通聯調閱查詢單（偵一卷第55頁）、亞太電信股份有限公司函覆之門號0000000000號（被告所使用）通聯調閱查詢單（原審法院卷一第154 頁）附卷可憑。又於97年3 月25日19時45分許，經警在上址查獲葉秉霖持有海洛因1 小包，且前往上開「康橋大飯店」908 室內盤查，當場扣得前開第一級毒品海洛因20包等物之事實，並經證人即案發當日查獲葉秉霖及被告之警員陳建雄、郭家興於原審法院分別證述明確（原審法院卷二第44頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可參，且據原審法院依職權調閱原審法院97年度審訴字第2624號葉秉霖違反毒品危害防制條例案全卷核閱無訛，有該卷所附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可佐（卷附警卷影本）。而上開自葉秉霖身上所查扣之白色粉末1 小包，經鑑驗後結果為海洛因（驗前淨重0.034 公克，驗後淨重0.024 公克），有上開原審法院97年度審訴字第2624號卷所附高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可憑（見卷附偵查卷影本20頁）；另本案扣案之塊狀檢品1 包、粉末檢品18包，經法務部調查局鑑驗後均含海洛因成分（驗後淨重共計3.62公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室97年5 月2 日調科壹字第09723022340 號鑑定書（偵一卷第65頁）附卷可參。又本案扣案白色粉末6 包（扣押物品目錄記載為糖粉），經鑑驗後其中1 包呈海洛因陽性反應（驗後淨重0.969 公克），其餘5 包則就海洛因及甲基安非他命均呈陰性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院編號0000-000號檢驗報告（原審法院卷一第49頁）在卷可按，故本案扣案毒品海洛因應有20包（扣押物品目錄原記載海洛因19包，糖粉6 包，經鑑驗後，發現糖粉中有1 包為海洛因，故海洛因應為20包，合計驗後淨重為4.589 公克），從而此部分事實應堪認定。

㈡被告雖以上開情詞置辯，惟查：

⒈證人葉秉霖於原審法院證述：我因朋友以告知行動電話號碼之方式介紹有人在賣毒品，而向被告購買毒品，故認識被告，於97年3 月25日我以行動電話（門號0000000000號）與被告（門號0000000000號）聯絡後，到上址「康橋大飯店」908 室找被告，當場被告拿1 包海洛因給我，我拿500 元即5張佰元鈔給被告等語明確（原審法院卷一第178 至182 頁、189 頁），又被告自承確有交付海洛因1 小包與葉秉霖，嗣警員在上址「康橋大飯店」908 室內查扣，亦確有5 張佰元鈔，核與證人葉秉霖所述相符。故被告辯稱扣案之5 張佰元鈔為其所有，非葉秉霖所交付，並非可信。被告另辯稱：現場被告所有之現金，多於500 元，警員僅任意查扣其中之5張佰元鈔票，其查扣之5 張佰元鈔票確實為其所有，惟證人葉秉霖用以支付毒品價款者，為5 張佰元鈔，而現場自被告處確已扣得5 張佰元鈔，縱被告於現場所有之現款多於5張佰元鈔，亦不能排除其中5 張佰元鈔為證人葉秉霖所交付之事實，故不能為有利於被告之認定；又葉秉霖將5 張佰元鈔交與被告後，該5 張佰元鈔即與被告之鈔票混同，嗣警員於被告所有之現款取其中5 張佰元鈔予以扣案，亦無違誤。故被告上開所辯自無可採，葉秉霖確有交付500 元與被告，且與被告所交付之海洛因1 小包有對價關係，應堪認定。

⒉又據證人即本案現場查獲警員陳建雄、郭家興於原審法院均證述：「（問：當天是否接獲線報才到現場查緝？）是的。」，其中證人陳建雄證述：「（問：線報是表示被告涉嫌販賣毒品嗎？）線報是說有人在康橋飯店販賣毒品，但沒有說是何人販賣毒品。」、「（問：是在康橋飯店前攔查葉秉霖嗎？）是的。」、「（問：葉秉霖當時有具體供稱持有之海洛因是向在康橋飯店的被告所購買嗎？）是的，因為當時葉秉霖右手手上有拿壹包海洛因，我們詢問他毒品來源為何。」、「（問：為何會直接盤查葉秉霖？）因為葉秉霖在本案查獲前在97年3 月間就被我查獲持有海洛因壹包。」；另證人郭家興證述：「（問：葉秉霖當時是否有向你們陳述他手上所有的毒品是向908 室的綽號小鬼的男子購買的？）有的。」、「（問：事後你們根據葉秉霖現場的供述，到康橋飯店90 8室盤查，而查獲被告及扣案的毒品？）是。」、「當時我有帶葉秉霖上去，只到908 室門口，葉秉霖就在門口指說在908 室內購買毒品。」、「（問：現場有無採證，提示警卷21至22頁？）有，有照片。就是警卷21至22頁，22頁所拍攝地點是在飯店908 室的桌上。」、「（問：當時被告對你們前往查緝，他如何表示？）當時被告反應是嚇一跳，我們詢問葉秉霖的毒品是否是他賣的，被告的回答是沒有。」、「（問：被告當時是否連有交付毒品給葉秉霖都否認？）是的。」（原審法院卷二第39至44頁）。可見警員於上址「康橋大飯店」進行查緝，係依據線報有人在康橋大飯店販賣毒品，但線報中並沒有指明何人販賣毒品，且警員係因葉秉霖前曾遭查獲持有毒品，而臨時對葉秉霖加以盤查，經確實查獲葉秉霖持有毒品海洛因後，依係其供述並帶領至上址「康橋大飯店」908 室前，始對被告進行查證。參以葉秉霖確有施用第一級毒品海洛因之行為，且於上開為警查獲後所採集之尿液，經送檢驗結果，確呈第一級毒品海洛因陽性反應，而經原審法院判處有期徒刑6 月一情，復經原審調取原審法院97年度審訴字第2624號全卷審閱無訛，亦有該卷所附證人葉秉霖之陳述、尿液檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司97年4 月16日濫用藥物尿液檢驗報告各1 份為憑，足見葉秉霖確有向被告購買海洛因之動機，而非經警指示所致，顯見查緝警員於查獲葉秉霖前，未針對被告進行調查，並無陷害被告之虞。

⒊依現場所查獲之扣案物品，其中有塊狀海洛因1 包，驗後淨重為2.31公克，其餘海洛因已分裝19包，業經被告於原審法院供承：19包海洛因為其所分裝，因為尚有一個大包的（即上述塊狀海洛因1 包）沒有分裝，所以查獲時攜帶電子磅秤用以量秤分裝等語明確（原審97年度聲羈字第342 號卷第5頁），且扣案之電子磅秤1 台、塑膠吸管藥鏟3 支經鑑驗後，均呈海洛因陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告（原審法院卷一第40、43至45頁）在卷足證，而塑膠吸管藥鏟3 支係被告用以鏟海洛因毒品，糖粉5 包及研磨機1 台係被告用以研磨糖粉摻入海洛因之用，空夾鍊袋壹批係用以分裝海洛因之用，復經被告自承在卷（原審法院卷二第38頁），足見被告將塊狀海洛因分為少量粉末，以電子磅秤量測份量，並以研磨機研磨糖粉摻入海洛因，再以塑膠吸管藥鏟分裝於夾鍊袋中，顯見被告係基於販賣之犯意，向綽號「阿興」之成年男子販入海洛因，且將塊狀海洛因以電子磅秤精細量測其一定份量，並分裝於夾鍊袋中以利於販賣。被告辯稱上開工具係用於分裝海洛因以供自己施用，惟若供自己施用者，被告理應無準備大量之空夾鍊袋1 批（每袋100 個裝共計4 袋），有扣押物照片在卷可參（原審法院卷一第164 頁），並將海洛因分裝為多達19包，而徒增海洛因在分裝於夾鍊袋中所生之耗損，亦無須以電子磅秤精細量測份量之理。雖證人即查獲時在場之被告配偶陳雅玲於警詢中證稱：當日係葉秉霖毒癮發作，找被告拿第一級毒品海洛因，但沒有付錢，惟證人與被告為配偶，關係密切，所述不無迴護被告之虞，且於葉秉霖向被告購買毒品時證人陳雅玲亦在場，則其為免自己身陷販毒嫌疑，即於警詢中故為有利於被告之陳述，故證人陳雅玲之上開證述尚非可信，不能為有利於被告之認定，從而被告上開所辯應非可採。

⒋證人陳安志於本院審理中雖證稱：「（在庭被告甲○○你認識嗎？）認識。」，「（在97年3 月間葉秉霖有去甲○○的家，請問當時你是否在場？）是。」，「那次農曆過年後約2 、3 禮拜，甲○○跟我電話聯絡叫我有空到他家坐坐，那天我到甲○○家坐到晚上11、12點左右要走時，有朋友電話給甲○○，甲○○帶來家裡，那朋友）就是葉秉霖，因為葉秉霖與他太太互罵之事，引起葉秉霖與甲○○互罵，之後甲○○想要打他，我當時勸甲○○說那是他們夫妻的事不要理，後來阿龍要走說交保回來現在很難過，跟甲○○要點藥止藥癮，當時甲○○就罵葉秉霖說你罵罵之後對太太這樣我怎會給你藥，葉秉霖就說大家熟識剛交保回來，藥癮發作痛苦我一點藥止癮，做不到大家以後相遇的到。」，「（甲○○後來有無給葉秉霖藥？）當天沒有，那天罵成這樣怎可能給他藥。」云云，雖證明本件案發之前被告與葉秉霖曾經互罵云云，惟被告甲○○於本院審理中亦自承：「（被陳安志勸開之後你們就和好嗎，還是沒有聯絡了？）吵完之後就和好，所以他要走還跟我要1 包藥。」，「（你們2 人和好之後，所以葉秉霖在97年3 月15日到25日間有密切的電話通聯達65次？）對。」，「（這樣講法他勸完之後雙方就沒有任何疙瘩、任何仇隙，所以還有密切的電話通聯對否？）是。」（以上見本院98年1 月8 日審判筆錄），足見被告雖與葉秉霖曾經互罵，但事後雙方已經和好，並無仇隙，仍有密切電話聯繫，自難認被告與葉秉霖有何仇恨致葉秉霖故意誣陷被告之理，是證人陳安志之證言自不足為被告有利認定之依據。

㈢再按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且第一級毒品海洛因可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未侔利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且第一級毒品海洛因之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，從事此買賣工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷，況被告自承有以糖粉摻入海洛因以增加海洛因重量之情事，已如上述，從而被告上開出售第一級毒品海洛因與葉秉霖之交易，具有營利之意圖，亦堪認定。

㈣綜上所述，被告上開所辯無非卸責之詞，不足採信。被告意圖營利，販賣第一級毒品海洛因犯行，事證已很明確，堪以認定。

三、論罪科刑

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告為販賣第一級毒品海洛因而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於92年間因施用第一、二級毒品之案件，經原審法院以93年度訴字第937 號分別判處有期徒刑10月、6 月，並定其應執行之刑為有期徒刑1 年2 月確定；再於93年間因施用第一、二級毒品之案件，經原審法院以94年度訴字第213 號分別判處有期徒刑1 年、8 月，並定其應執行之刑為有期徒刑1 年6 月確定，以上各罪接續執行，於96年5 月11日縮短刑期假釋付保護管束，於96年11月21日保護管束期滿、假釋未經撤銷視為執行完畢（適用中華民國九十六年罪犯減刑條例視為減刑之結果，執畢日應為96年7月16日）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑。是被告受徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，本應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，惟被告所犯販賣第一級毒品罪，法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法均不得加重，僅就罰金刑部分加重其刑。再被告所犯固屬法定本刑死刑或無期徒刑之罪，惟念被告僅販賣海洛因1 次，且販賣海洛因所得僅500 元，獲利尚非甚豐，而所扣得之第一級毒品海洛因雖有20小包，但合計淨重僅4.589公克，重量非多，依其犯罪情節，若處以法定最低刑度無期徒刑，衡以一般社會觀念，顯然過重，客觀上顯可憫恕，爰依刑法第59條規定，就其販賣第一級毒品罪減輕其刑，並先加重後減輕之（法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重，僅就罰金刑部分加重其刑）。

㈡原審因依毒品危害防制條例第4 第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條之規定，並審酌被告明知毒品對人體之危害性，仍為圖一己私利而販賣第一級毒品海洛因，其行為已足以助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，且其犯後猶矢口否認犯行，態度不佳，並參酌其販賣1 次、數量及獲利均不多等其他一切情狀，量處有期徒刑16年。扣案第一級毒品海洛因20包（驗後淨重合計4.589 公克）係查獲之毒品，且其包裝均因包覆第一級毒品海洛因而留有殘渣，衡情已與毒品難以完全剝離；另扣案電子磅秤1 台、塑膠吸管藥鏟3 支，經送鑑驗結果，均呈第一級毒品海洛因陽性反應，該等物品亦經殘留海洛因殘渣，難以分析剝離，且無析離之實益，上開之物均應將之同視為毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段，予以宣告沒收銷燬之。而鑑驗所耗損之第一級毒品海洛因，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。另扣案之研磨機1 台、糖粉5 包係被告用以研磨糖粉以摻入海洛因，扣案之空夾鍊袋1 批，為被告用以分裝海洛因之用，業經被告坦承在卷，另扣案之門號0000000000號之行動電話（含SIM 卡）1 具，為被告用以聯絡販賣毒品之用，經證人葉秉霖證述明確在卷，並有通聯紀錄附卷可憑，且上開各物均為被告所有，復為被告所是認，故上開各物均係被告所有且供販賣第一級毒品所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收之。另扣案現金500 元為被告販賣第一級毒品海洛因所得，業經原審認定如前，依同條例第19條第1項前段，宣告沒收之。及敘明扣案之第二級毒品甲基安非他命2 小包（驗後淨重3.176 公克），經鑑驗後均呈甲基安非他命陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告（原審法院卷一第38、39頁）附卷可按，及玻璃球吸食器1組，均為被告用以供自己施用甲基安非他命時使用，業經被告供明在卷，且其中玻璃球吸食器1 組業經另案原審法院97年度審訴字第2164號被告施用毒品案件中已宣告沒收，均與本案販賣第一級毒品之犯行無關，爰不為沒收銷燬或沒收之宣告。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，仍執前詞，否認販賣第一級毒品，指摘原判決此部份不當，為無理由，應予駁回。

參、關於被訴販賣第二級毒品無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條所列之第二級毒品，不得持有或販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年3 月24日某時許，在高雄市○鎮區○○路「崗山仔公園」前，向姓名年籍不詳綽號「阿興」之成年男子，販入第二級毒品甲基安非他命後，伺機販賣與不特定人以侔利，因認被告就此部分，另涉毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第154條第2項 及第302 條第1 款分別定有明文。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，法院不得為被告有罪之判決。

三、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌，無非以：被告自承於上揭時、地向姓名年籍不詳綽號「阿興」之成年男子，販入第二級毒品甲基安非他命，與扣案之甲基安非他命2 包為其主要論據。訊據被告甲○○堅決否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊所買入之2 包甲基安非他命，係供自己施用，並非供販賣之用。

四、經查：

㈠扣案之晶體檢品2 包及吸食器1 組，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗後，其均呈甲基安非他命陽性反應，且晶體檢品2 包驗後淨重共計3.176 公克，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告（原審法院卷一第38、39、42頁）附卷可按，又上開2 包甲基安非他命及吸食器，為被告所持有且供其施用甲基安非他命所用，業據被告所自承在卷，且被告於97年3 月25日為警執行搜索查獲時所採尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確呈可待因、嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有該公司97年4 月16日濫用藥物尿液檢驗報告及高雄縣政府警察局鳳山分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採集編號對照表（偵一卷第67至69頁）附卷可憑，顯見被告供稱有施用甲基安非他命之犯行一節，確屬事實，則其持有數量非鉅之甲基安非他命，供稱係由其自身施用而持有，尚堪採信，本院自難僅以被告持有少量之甲基安非他命，即逕自推論被告有檢察官所指之販賣甲基安非他命之犯行，亦無從認定被告購買之初即有販賣營利之意圖，或其持有該甲基安非他命為有販賣之意圖。是檢察官所提出之積極證據尚不足以證明被告有販賣第二級毒品甲基安非他命，或意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，尚有合理之懷疑存在，無法使本院形成有罪之確信，此外復查無其他積極證據足資認定被告有何檢察官所指此部分之販賣第二級毒品犯行，被告此部份被訴犯罪，尚屬不能證明。

五、原審因而為被告被訴販賣第二級毒品無罪之諭知，核無不合。檢察官上訴意旨，仍執前詞，並以被告可能構成意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命罪嫌云云，指摘原判決此部份不當，為無理由，應予駁回。

肆、關於追加起訴如附表所示販賣第一級毒品均無罪部分：

一、追加起訴意旨略以：被告明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以門號0000000000號之行動電話為聯絡販賣毒品之工具，與葉秉霖所使用之門號0000000000號行動電話聯絡，於附表所示之時間及地點，販賣毒品海洛因與葉秉霖，因認被告甲○○此部份亦涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。

三、檢察官認被告犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪嫌，無非以：證人葉秉霖於原審法院審理中之證述、亞太電信股份有限公司函覆之門號0000000000號（葉秉霖所使用）通聯調閱查詢單、亞太電信股份有限公司函覆之門號0000 000000 號（被告所使用）通聯調閱查詢單及扣案之第一級毒品海洛因等物為其主要論據。

四、訊據被告甲○○坦承門號0000000000號行動電話為其所有、使用，且其與葉秉霖間確有如上開通聯調閱查詢單所示在附表之時間以該行動電話聯絡之情事，惟堅決否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：附表所示之13次，均係葉秉霖向其索求海洛因，但其均沒有給葉秉霖等語。

五、經查：

㈠按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；蓋毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實，況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源因而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定（最高法院97年度台上字第277 號判決意旨參照）。

㈡證人葉秉霖於偵查中稱：向被告購買海洛因之次數，包括97年3 月25日被查獲之這次，總共3 次，沒有警詢中10次那麼多，在警局會緊張所以說錯（偵一卷第10至11頁）；於原審法院再改稱：斷斷續續向被告購買海洛因，實際次數我記不清楚，大約是3 次；經提示以被告所用0000000000號行動電話之通聯紀錄後，復改稱如附表所示之13次時間各有向被告購買海洛因1 次（原審法院卷一第180 、182 至186 頁），是證人葉秉霖就向被告購買海洛因之次數，所述前後不一，已難信其所述何者為真。又自97年3 月15日至25日間葉秉霖與被告電話通聯之次數達65次，有上開通聯紀錄（偵一卷第46至55頁）附卷可憑，且葉秉霖與被告聯絡後，並非每次均有購得海洛因，此經證人葉秉霖於原審法院證述「有時打電話過去，被告不一定有東西賣給我」等語（原審法院卷一第182 頁）明確。於如此頻繁之通聯次數中，證人葉秉霖何能清楚記憶於何次通聯中有購得海洛因，於何次通聯中未購得，亦非無疑。又本案97年3 月25日查獲時，於現場扣得之前開海洛因20包及電子磅秤等物，雖據本院憑以認定被告於97年3 月25日確有販賣海洛因與葉秉霖1 次，已詳如前述，惟不得據此推論被告於查獲前如附表所示之時間必有販賣海洛因與葉秉霖；雖被告於偵查中自承曾於葉秉霖毒癮發作時，請其施用海洛因2 、3 次，惟其未說明其時間，且與證人葉秉霖所證述之販賣情節不同，難認被告上開所謂之2 、3 次，即在附表所示13次之中，此外本案中並無查獲相關毒品，，且無相當之證據足以證明證人葉秉霖所指購買之物品確屬第一級毒品海洛因無誤（按亦可能係其他物品，如美沙同等物），亦不足以佐證上開證人葉秉霖之證述為真實。故證人葉秉霖不利於被告之證述有明顯之瑕疵，不足盡信，又無其他積極證據可資佐證，其證明力相當薄弱，尚難僅憑證人葉秉霖上開有瑕疵之供述，遽為被告不利之認定依據。

㈢被告與葉秉霖雖有如上開通聯紀錄所示之聯絡情形，但上開通聯紀錄至多可見其2 人通聯之時間，並無其間對話之內容，此觀卷附上開通聯紀錄即明，尚難憑上開通聯紀錄，即謂被告與葉秉霖間之通話內容必屬有關毒品交易地點、時間等事項。參以證人即警員陳建雄於原審法院證述：「（問：除了本次線報（即97年3 月25日查獲本案之線報）外，是否有情資顯示被告除了本次販賣毒品罪嫌外，還有涉犯其他毒品行為？）沒有。」（原審法院卷二第41頁），可見並無情資顯示被告於上開通聯中有販毒情形，此外亦乏積極證據足以證明被告與葉秉霖為上開通聯紀錄所示之聯絡後，有何販賣毒品之犯行。是依上開通聯紀錄，僅足認葉秉霖確有於上開時間撥打被告之行動電話一節，尚不足據以認定被告與葉秉霖間已有毒品交易之行為。

㈣葉秉霖於97年3 月25日被查獲時經警採尿送台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗後，呈可待因、嗎啡陽性反應，有該公司97年4 月16日濫用藥物尿液檢驗報告及高雄縣政府警察局鳳山分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採集編號對照表（97年度毒偵字第3420卷第16、18頁）附卷可參，固可見葉秉霖於97 年3月25日前有施用海洛因之情事。惟葉秉霖購買海洛因之對象，除被告外尚有他人，此經證人葉秉霖於原審法院證述：於97年3 月25日以前我有因施用毒品被抓，但3 月25日以前被抓那次，我不是向被告購買毒品等語（原審法院卷一第190頁）明確。既葉秉霖所施用之海洛因來源不限於被告，則不能以被告於97年3 月25日前有施用海洛因之情事，即謂其所施用之海洛因必係向被告所購得。

㈤綜上所述，檢察官所提出之積極證據尚不足以證明被告有如附表所示13次販賣第一級毒品海洛因之犯行，其尚有合理之懷疑存在，縱令被告所辯無從概予採信，然其間有合理懷疑存在，無法達到確信其為真實之程度，當不得遽為不利於被告之認定，揆諸前開說明，被告此部份被訴犯罪，尚屬不能證明。

六、原審因而為被告此部份無罪之諭知，核無不合。檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決此部份不當，為無理由，應予駁回。

伍、原判決關於被告被訴持有第二級毒品免訴部分，已經原審判決確定。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。