臺灣高等法院 高雄分院98年度聲字第1353號

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定　　　　　98年度聲字第1353號

聲請人

即被告

甲○○

上列聲請人因貪污治罪條例案件（本院98年度重上更㈥字第123號），聲請本院法官迴避，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：聲請人即被告甲○○被訴之本院98年度重上更㈥字第123 號貪污案件審判長王憲義庭長，分別曾參與該案更審前之92年度上更㈡字第340 號案件之審理，且均為不利聲請人之有罪判決，依大法官會議釋字第256 號解釋理由書及最高法院81年度台抗字第396 號判決意旨業已說明法官不得於其曾參與之裁判之救濟程序執行職務，係為確保上訴人之審級利益及裁判之公平，以保持法官客觀超然之立場。本案更一審由審判長曾永宗法官參與審判、更二審係由審判長王憲義法官參與合議審理本案，被告均遭有罪判決認定，惟嗣於更三審、更四審被告皆獲無罪認定，再於更五審時復由審判長曾永宗參與合議審理本案，被告即復遭有罪判決認定，而今更六審再次循環由審判長王憲義法官參與合議審理本案，依裁判自縛性及更五審判決之結果觀之，欲求其不受更審前審理所形成之心證之主觀判斷影響，無異要求法官作昨是今非之相歧異判斷，從而依刑事訴訟法第18條第1 款之規定，聲請王憲義庭長應予迴避云云。

二、按當事人聲請法官迴避，以有刑事訴訟法第18條第1 款、第2 款所列情形之一者為限。再刑事訴訟法第17條第8 款所稱推事（法官）曾參與前審之裁判，係指同一推事，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言，司法院大法官會議釋字第178 號解釋可資參照。又該法第17條第8 款規定，法官曾參與前審之裁判應自行迴避者，乃指其對於當事人所聲明不服之裁判，曾經參與，按其性質，不得再就此項不服案件執行裁判職務而言，至法官曾參與第二審之裁判，經上級審發回更審後，再行參與，其前後所參與者，均為第二審之裁判，與曾參與當事人所不服之第一審裁判，而再參與其不服之第二審裁判者不同，自不在應自行迴避之列，最高法院著有29年度上字第3276號、23年抗字第440 號判例，均同此旨。

三、經查：

㈠聲請人即被告，因涉犯貪污案件，經最高法院發回更審（本院98年度重上更㈥字第123 號），審判長固為本案更審前之92年度上更㈡字第340 號之審判長，惟其並未參與本院下級審即地方法院（台灣澎湖地方法院90年度訴字第20號）之裁判，則該案審判長僅參與該案之本院前審裁判，並非參與下級審之裁判，至為明顯。依上揭司法院大法官會議解釋及最高法院判例見解，同一案件雖經最高法院發回，仍屬於同級審（第二審）法院審理，並非刑事訴訟法第17條第8 款規定之應自行迴避事由，是聲請人指該案審判長、陪席法官曾參與前審之裁判，應自行迴避云云，自無理由。

㈡至大法官會議釋字第178 號解釋理由書固謂：「至曾參與經第三審撤銷發回更審前裁判之推事，在第三審復就同一案件參與裁判，以往雖不認為具有該款迴避原因，但為貫徹推事迴避制度之目的，如無事實上困難，該案件仍應改分其他推事辦理。」係指「第三審法官」曾參與撤銷發回更審前（即第二審）之裁判而言，與本案聲請人所指之法官均係參與發回更審後第二審之裁判，迥然有別，聲請人仍認有迴避之事由，自屬誤會。況刑事訴訟法第17條第8 款所定之法定迴避事由，其立法理由重在確保當事人之審級利益，是法官固曾參與更審前之第二審裁判，惟該裁判既經上級審撤銷而不存在，於發回更審後於同一審級再行參與裁判，尚無侵害被告審級利益之虞，被告如有不服裁判，仍可循上訴制度救濟，自不能認合於該款所定之法定迴避事由至明。又聲請意旨陳稱依大法官會議釋字第256號解釋意旨，審判長王憲義應予迴避云云，查該號解釋係針對再審案件而言，與本案情況尚有未合。綜上所述，本件聲請，難認有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第21條第1項，裁定如主文。